《刑法》第292条第2款规定，“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”[1]关于本条的法规属性，我们一般将其称为聚众斗殴罪的“转化犯”。[2]纵观现有立法表述，此种转化犯的规定过于简单，加之成文法自身的概括、抽象、原则性使然，使得此罪转化情形的司法适用面临较多困惑。[3]其中，“致人重伤、死亡”在刑法理论和司法实践中如何理解和运用是亟待解决的问题。由于司法实践中的犯罪行为表现千姿百态，加之聚众斗殴罪的具体实施过程中，往往场面混乱、行为样态复杂、介入主体多元、结果形态不一，因而导致在认定聚众斗殴转化犯的过程中，存在“致人重伤、死亡”的对象认定困惑、责任承担主体模糊、具体罪数辨识不清等问题。基于此，笔者拟对聚众斗殴中的上述问题予以梳理，以期对司法实践的规范化认定有所助益。
一、聚众斗殴致使己方人员“重伤、死亡”的规制思路及理性认定
聚众斗殴行为因突发性、公然性、暴力性等固有特征，事态发展的整体后果往往难以预料。由于行为方式的复杂性，刀枪无眼、避让不及等原因难以排除致使本方人员重伤、死亡的可能，那么在这种情形下，己方成员是否可以归为“致人重伤、死亡”中“人”这一范畴，致使他人生命、健康等重大法益遭受严重危害的后果是否可以纳入《刑法》第292条第2款转化犯的规制范围，就是在教义适用中需要慎重辨别的现实问题。
在现有《刑法》条文中既有明确对象限定的致人重伤、死亡的规定，又有非明确对象的致人重伤、死亡的规定。比如，对有明确对象限定的致人重伤、死亡的规定，主要有如下条款：1.《刑法》第240条拐卖妇女、儿童罪中的“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡”；2.《刑法》第318条组织他人偷越国(边)境罪中的“造成被组织人重伤、死亡”；3.《刑法》第321条第2款在运送他人偷越国(边)境罪中的“造成被运送人重伤、死亡”；4.《刑法》第333条第2款非法组织卖血、强迫卖血罪中的“对他人造成伤害”；5.《刑法》第336条第1款非法行医罪中的“造成就诊人死亡”、第2款非法进行节育手术“造成就诊人死亡”；6.《刑法》第358条组织卖淫、强迫卖淫罪中的“造成被强迫卖淫的人重伤、死亡”；7.《刑法》第445条战时拒不救治伤病军人罪中的“造成伤病军人重残、死亡”；等等。
对未有明确对象限定的致人重伤、死亡的规定，主要存在以下条文：1.《刑法》第115条放火、决水、爆炸以及投放危险物质或者以其他危险方法危害公共安全罪中的“致人重伤、死亡”；2.《刑法》第121条劫持航空器罪中的“致人重伤、死亡”；3.《刑法》第133条交通肇事罪中的因逃逸“致人死亡”；4.《刑法》第141条生产、销售假药罪中的“致人死亡”；5.《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪中的“致人死亡”；6.《刑法》第234条第2款故意伤害罪中的“致人重伤”以及“致人死亡”；7.《刑法》第236条强奸罪中的“致使被害人重伤、死亡”；8.《刑法》第238条第2款非法拘禁罪中前段规定的“致人重伤”“致人死亡”，后段规定的非法拘禁使用暴力“致人伤残、死亡”；9.《刑法》第239条第2款绑架“致使被绑架人死亡”；10.《刑法》第247条刑讯逼供罪和暴力取证罪中的“致人伤残、死亡”；等等。
由于现有刑法在“致人重伤、死亡”规定内容上的不统一，对其理解上的分歧必然由此而产生。更有甚者，“在配刑时容易出现顾此失彼的问题，导致罪刑失衡”。[4]一般而言，在有明确对象限定的情形下，对象所指的归属已经被法律所明确限定，司法适用中针对类似法条对象的争议就较少。与之不同的是，在未有明确对象限定的情形下，究竟这里的“致人重伤(伤残)、死亡”指的是何种对象，难免使人产生疑问，因此也必然会在司法适用中引起诸多分歧。由于在聚众斗殴过程中，介入人员较多，参与人员鱼龙混杂，无法排除造成自己一方人员重伤、死亡的情形出现。那么，此时己方人员重伤、死亡是否可以纳入“致人重伤、死亡”的范畴就是一个现实问题。
传统性见解认为，“重伤、死亡的对象必须是特定的人，……其对象必须是被害人。”[5]然而，笔者认为，聚众斗殴过程中致人重伤或者死亡，不用区分对象上的人员究竟属于何方，其具体的理由主要有如下方面：
(一)本方成员作为“致人重伤、死亡”具有文义解释的现实基础
笔者认为，在聚众斗殴过程中导致自己一方人员重伤、死亡的，属于《刑法》第292条第2款规定的“致人重伤、死亡”中的“人”。[6]很显然的是，刑法中并没有明确“人”的范畴，也没有对该“人”归属于哪一方作出限定。因而，从文义解释来说，将本方人员纳入“致人重伤、死亡”的对象范畴符合刑法的明确规定。法律一经制定和公布就有其自身的独立存在价值，能够表达立法宗旨的唯一载体也只能是正式公布的立法文本。[7]“法律解释只能从法律规范中得出立法者通过规范确定的价值判断，解释的对象应该是那些被立法者纳入其价值判断之中的事实构成和后果规定。”[8]在现有《刑法》第292条第2款中，规定了聚众斗殴过程中“致人重伤、死亡”需要转化，但是，并没有限定“人”的范围。尽管聚众斗殴过程中“致人重伤、死亡”的通常情形是导致对方人员伤亡，但是，由于聚众斗殴场景的复杂性与特殊性，并不能排除导致本方人员伤亡的现实可能性。解释是以法律文本为基础的，必须以法律规定为限进行内涵与外延的阐释，这是教义学在实践适用的基础与旨趣所在。因此，在现有刑法并未对“人”这一对象作出明确限定的情形下，我们没有必要进行有意的收缩与人为限制。[9]罪刑法定给出了相应的文本指引，在欠缺扩张或者限缩理由的前提下，我们就要遵照平义解释的原则，不能以实践多发情形来代替法条规范的应有语义，何况适用该条款对“人”进行内涵界定并不与现有的法律规定相抵牾，而是实实在在能够与罪刑法定原则相契合的。
(二)将己方人员归入转化对象范围符合该条款的设置目的
刑法的目的是保护法益，与此相对应，之所以规定聚众斗殴过程中“致人重伤、死亡”的行为要转化为故意伤害罪或者故意杀人罪，其目的就是让他人的健康权或者生命权不在聚众斗殴过程中蒙受无端侵害。有学者认为“：确定致人重伤、死亡中‘人’的范围，应考量规范的保护目的，除聚众斗殴罪外，都不对同伙的死伤结果负责。”[10]换言之，该学者认为，在聚众斗殴过程中参殴者的行为导致己方人员重伤、死亡的，基于规范保护的目的性考虑，也要按照《刑法》第292条第2款的规定予以转化。无论在聚众斗殴过程中导致对方人员重伤、死亡，还是导致本方人员重伤、死亡，实际上都是通过暴力行为损害他人的生命健康权，对这些行为予以打击并不违反刑法的规范性保护目的。
再则，把己方人员纳入其中具有良好的刑法预防必要性。对此，张明楷教授认为，“所谓致人重伤、死亡，不限于致斗殴的对方成员重伤、死亡，斗殴行为导致本方成员重伤、死亡的，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。”[11]但是，令人遗憾的是，张明楷教授只是简单地给出自己的结论，而未作具体的立法目的阐释。目的论解释之所以必要，是因为它并非以抽象的、被定义的法律概念，而是以存于该概念背后的类型来进行操作的。[12]深究其下，在这里之所以不作限制性的解释，仍然是基于目的价值层面的现实考量。原因在于，基于聚众斗殴过程中的复杂性，无论是己方还是对方人员，都不能随意性地侵害而把自己置于毫无警惕之地位。因而从刑事政策预防性的目的立场，把己方人员纳入其中也是刑法预防必要性的应然体现。
(三)纳入转化犯进行规制合乎法益同等保护的原则
拉伦茨说“：对于应为相同评价的事物应作相同处理”。[13]具体到刑法的定性上，相同或类似的行为自然要求处理结论上的同一性。“刑罚的目的是对(事实上的)规范效力的维护。”[14]规范效力的核心在于法益保护，是法益衡量。“法益衡量是法益保护原则的最重要内容之一，司法机关在适用刑法时，立法机关在制定刑法时，都需要进行法益衡量。”[15]聚众斗殴行为造成己方人员重伤、死亡，和聚众斗殴行为造成他方人员伤亡本质上并没有实质差异，都是对他人生命、健康等重大法益导致的现实危害结果，按照法益同等保护的原则，己方人员理当可以作为“重伤、死亡”的对象。
对犯罪构成要件的解释和适用，应当以法律条文保护的法益为指导，聚众斗殴罪属于《刑法》第六章第一节扰乱公共秩序罪的范畴，基于聚众斗殴行为致使他人重伤、死亡的情形远远超出本罪普通条款的危害程度与评价范畴，因此，将致使本方成员伤亡的情形纳入故意伤害罪、故意杀人罪的规制范畴符合常理。进而言之，聚众斗殴导致对方人员伤亡的，根据现有规定可以转化为故意伤害罪或者故意杀人罪，而导致本方人员伤亡的，如果不能转化为重罪，于情于理都难以获得逻辑自洽性。遵循这一思路，在聚众斗殴过程中致对方重伤、死亡的需要另行动用刑罚进行法益保护，而在聚众斗殴中对己方人员造成重大危害后果的反而不予另行保护，这样的结论得出同样是让人不能接受的。实际上，无论是对方人员还是本方人员，其生命健康权都不能被肆意践踏。既然双方人员的生命健康法益理当受到同等对待，那么就不能因斗殴行为所致侵害者是对方还是本方人员而有所区别。
(四)不区分斗殴对象符合转化犯的内在机理与条件限制
将聚众斗殴行为致使己方人员重伤、死亡的情形纳入转化犯的规制范围，是转化犯的转化条件所决定的。在转化犯适用时必须强调，转化犯应当依赖严格转化条件予以成立，转化犯的转化绝然不能以客观条件的形式具备为全部充足要件，只有主客观转化条件全部具备的情形下，最终的罪名与刑罚转化才能得以完成。因为转化犯是从轻罪向重罪的转化，如果没有严格条件的限制，重罪及其重罚的逻辑性必然欠缺，其逻辑上的转化机理就不能成立。[16]因而，转化犯之所以能够在刑法中得以规定并约束司法适用，必然是因为行为人的主观恶性与客观危害与转化后的罪名与刑罚能够相吻合。换言之，转化犯成立最关键的是该转化条件是否契合行为人实施行为的构成条件，只要行为人在实施本罪的基础行为之上，伴随主客观行为方式的延续与推进，行为人的行为又符合另一重罪的构成要件，此时，基于行为与罪过内容的不可分性，才有按照转化犯予以解决之必要。
具体到聚众斗殴致人重伤、死亡上来，即使行为人导致的是本方人员的伤亡结果，由于该结果的出现是因行为人的聚众斗殴而引起的，在行为人主观罪过无法排除故意伤害或者杀人的情形下，并不能因为对象是己方人员而阻却转化犯的成立。[17]此时，结合行为人的主客观整体来看，只要能够对接转化之后的犯罪的构成要件，基于转化犯之转化关系及转化条件的一体化存在，因而据此按照转化犯予以处理就没有任何问题。因而，直白地说，在转化犯的视域之下，它并不评价行为人所侵害的对象是哪一方，在条件充足的构成要件之下，转化犯的转化就不仅理由充足而且顺理成章。
(五)不限定斗殴对象与刑法中的认识错误理论能够顺利对接
将致使己方成员伤亡的情形以故意伤害罪、故意杀人罪进行处罚，与刑法认识错误的理论不谋而合。在聚众斗殴过程中导致本方人员重伤、死亡结果的，可以分为两种情形，即一种情形是故意对本方人员进行伤害或者杀害；另一种情形是因打击错误或者对象认识错误而导致本方人员重伤、死亡。如果是第一种情形，如行为人某甲平日里即对本方成员某乙产生仇恨，且积怨已久，蓄谋利用聚众斗殴的混乱场景实施报复行为，因而故意加害本方人员，且在实际行为过程中顺利得逞，此时，行为人当然可以按照故意伤害罪或者故意杀人罪进行处理，此时的结论得出在理论与实践处理中并无异议。
如果是第二种情形，问题可能会稍加复杂。因为此时，行为人因打击错误或者对象认识错误而导致本方人员伤亡的，就事后情节来看，行为人对出现的危害结果具有一定的排斥或者拒绝心理，因而主观罪过内容可能包含过失心理的情形。然而，行为人是因故意性的斗殴行为致使本方成员重伤、死亡严重后果的发生，那么，此种情形下，行为人行为性质如何定性将是不得不深入考虑的问题。由于认识错误或者打击错误致使本方人员重伤、死亡的情形属于同一构成要件内的认识错误，行为人本欲加害的对象是“人”，而最终也造成了对象“人”的重伤、死亡，根据法定符合说的观点，成立故意伤害罪、故意杀人罪同样没有疑问。
“如果一项罪行与对之设定的刑罚之间存在实质性的不一致，那么这也会违背一般人的正义感。”[18]对犯罪分子所判处的刑罚太过柔弱必定难以使人确信刑罚的公正性。以事实认识错误的理论来澄清此种困惑，答案仍然是肯定的。此时无论是打击错误还是对象认识错误，都属于具体的事实认识错误，行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的犯罪，因而只是同一犯罪构成内的错误。[19]刑法规定故意杀人罪、故意伤害罪的目的不是为了保护特定个人的生命健康权，而是为了将社会大众最基本和最重要的法益纳入刑法的保护范围。
就“具体符合说”来看，对象错误并不影响罪名的成立，行为人内心想侵害的是“人”，而事实结果也是侵害了“人”的生命权或者健康权。就“法定符合说”来看，行为人基于聚众斗殴的故意，并在斗殴过程中以“错误”的行为方式致使己方人员伤亡的，此时并不能因为行为人主观上的认识错误，而将其主观心理作为过失来对待。[20]在犯罪构成要件的范围内，无论是致对方人员伤亡，还是致己方人员伤亡，都是致“人”的健康权与生命权的法益受损，在构成要件的范围内，本方与对方人员的生命权与健康权都受法律的平等保护。基于刑法法益观的视角，即使此时行为人误把己方人员视为对方人员，其主观上仍然是故意而不是过失。因而，即使存在对象认识上的偏差与错误，由于行为人的主客观条件同样具备，因而转化为故意伤害罪或者故意杀人罪并无不妥。
二、聚众斗殴导致第三方人员“重伤、死亡”的困惑及释清
成文法律的局限性决定了现有规范不能一一对应司法实践中形形色色的行为样态，实践中的非典型情形仍然是难以避免的客观存在。如在聚众斗殴的过程中，致使斗殴之外的第三方围观群众、见义勇为者重伤、死亡的情形在所难免且屡见不鲜。在此情形中，如果聚众斗殴过程中造成了第三方他人重伤、死亡的严重后果，并且加害人是斗殴中的哪一方难以客观查明，那么，此时聚众斗殴是否转化以及如何转化、责任承担以及罪名认定等问题将略显复杂而亟待澄清。
(一)导致第三方人员伤亡结果带来的现实困惑
在行为对象发生偏移之时，究竟能否对该结果进行正当归责，理论上的争议仍然客观存在。比如，大塚仁教授认为，伤害致死罪的成立需要致死的结果发生在暴行的客体上，如果发生在其他第三者身上则尚不足以成立本罪。[21]然而，大谷实教授却有不同的认识，他认为将伤害致死罪限定于直接暴行的根据并不存在，只要行为和结果之间具有相当因果关系，行为人对于致死结果具有过失，就应该构成本罪。[22]从中不难看出，学者对致人伤亡对象不同的讨论有所关注，但是对其之下的定性结论仍然存在较多分歧。
由于聚众斗殴的复杂性，在斗殴过程中导致与己方或对方无关的第三方人员伤亡的情形客观存在。比如，重庆市某区曾发生一起聚众斗殴案件，斗殴一方是以李某为首的相关人员，另一方则是以蒋某为首的相关人员，双方因为争抢舞厅小妹而发生口角。在中间人的协调下，双方人员晚上相约聚在一起，并在一家烧烤店喝酒调解，在此过程中，因彼此之间的言语不和，双方在该烧烤店外面的棚子里产生冲突并发生打斗。在打斗散去之后，有群众发现，烧烤店的老板姚某倒在斗殴现场，后因流血过多救治无效而死亡。然而，就案发后搜集的证据来看，究竟是李某这方的人员致其死亡，还是蒋某这方的人员致其死亡，没有任何直接证据可以佐证。结合以上案例，聚众斗殴致第三方伤亡的如何在司法实践中予以定性，即能否适用聚众斗殴罪的转化犯就是摆在眼前的现实问题。笔者认为，在本案件中牵涉到如下两方面的问题：一方面，直接导致伤亡的行为人不明时，责任主体如何予以确定；另一方面，聚众斗殴行为致使无辜第三者伤亡，能否适用转化犯以及罪名认定。
1.直接导致伤亡者不明时责任主体认定的困惑
在聚众斗殴的过程中，场面混乱，在人员混杂中往往会夹杂着多方主体介入的情形，因而致使无辜第三者伤亡的现象并不鲜见。在此分为如下几种情形：第一种情形为致第三方伤亡者为特定一方的特定个人，这时的责任承担主体不存在疑问；第二种情形为斗殴一方的部分成员发生事实认识错误，将无辜第三者作为斗殴对方人员实施暴力行为，最终导致死亡结果的发生；第三种情形为在双方互殴的过程中，第三者主动劝架或者被动涉入，斗殴双方部分成员转移矛头，致使第三者重伤、死亡的结果出现。后两种情形比较复杂，由于牵涉人员相对较多，致使具体的责任承担究竟该归属于何方主体存在认识上的分歧。
具体说来，在致第三方人员重伤、死亡结果出现的前提下，究竟是以直接致其结果出现的一方人员进行罪名转化，还是对聚众斗殴的双方人员进行全部转化？此时是否需要追究首要分子、积极参加者的刑事责任？在斗殴过程中，对重伤、死亡的被害人进行拳打脚踢、动用杀伤性凶器的人，是否需要追责？这些均是司法实践中必须考虑的问题。对此，存在着“全案转化说”与“部分转化说”的不同观点。“全案转化说”的观点认为：“全体参与斗殴的犯罪分子共同造成他人重伤或者死亡，整个犯罪行为的性质已然转变，不能再认定为聚众斗殴罪。所有参与人员都应当对重伤或者死亡这一危害结果承担责任，也就是全体参与者都要转化定罪。”[23]“部分转化说”的基本观点认为，根据责任主义原则，只应对造成伤亡的直接致害人和首要分子转化定罪即可。[24]
2.行为致使无辜第三者伤亡时罪名认定的疑虑
关于无辜第三者是否属于“致人重伤、死亡”中“人”的范围，有学者认为不管是参与斗殴的人员还是围观者、过路者等无辜人员，均可以纳入“致人重伤或死亡”中“人”的评价范围。[25]另有学者认为只有实际参与斗殴的人员才属于此处“人”的范围，与斗殴没有直接关联的旁观者和过路者，则不应纳入“致人重伤、死亡”中“人”的范畴，不属于转化犯中的保护对象。[26]其间纠缠的问题仍在于，聚众斗殴致使斗殴方之外的人员伤亡时能否转化定罪？由于前述案例中的烧烤店老板并非斗殴方的人员，但是由于双方发生打斗的场所是在其店内，仍然危及其财产与店内人员，而且客观上已经致其死亡。那么，根据《刑法》第292条第2款的规定，能否认为“致人重伤、死亡”的条件已经具备，从而转化为故意伤害罪或者故意杀人罪？能否认为聚众斗殴的双方成员都没有致使烧烤店老板重伤、死亡的主观故意，而不将斗殴双方纳入转化犯的适用范围？
如果可以转化，究竟对需要转化的行为人认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，还是以其他罪名论处？事实上，双方都参与了聚众斗殴行为，且因斗殴造成了无辜第三方死亡的严重后果，在现有证据不能证实死亡结果是由具体哪一方造成的情况下，刑法理论中的存疑有利于被告的原则在认定罪名时是否发挥效力？何种处理方式才真正符合归责原则与罪刑均衡？这些问题都是需要直接面对的。对此，有学者认为，在聚众斗殴案件中无法确认致人重伤、死亡的直接责任人时，应对共同加害人按故意伤害罪或故意杀人罪定罪；如果既不能分清致使他人重伤、死亡的直接行为人，又确实不能查清共同加害人的，对参与聚众斗殴的人员均应以《刑法》第292条第1款的规定定罪处罚。[27]从中可见，在遇到类似复杂问题时，其间的复杂性决定了仍然有进一步探讨的余地。
(二)导致第三方人员伤亡结果的理性界定
1.直接导致伤亡的行为人不明时责任主体的确定
在无辜第三者重伤、死亡结果出现的前提下，究竟是对直接致其伤亡结果出现的一方人员进行罪名转化，还是对聚众斗殴的双方人员进行全部转化？《德国刑法》第231条第1款规定：“参与斗殴或者参与由多人实施的攻击行为，如果该斗殴或者攻击造成人的死亡或者重伤，对参与行为者处3年以下自由刑或者罚金。”[28]就此来说，德国刑法是否认为只要行为人参与了斗殴行为，所有的参与者都要对被害人的死伤结果承担责任？其实不然，因为德国刑法仍然遵循的是责任主义的刑法理念，因为在第231条第2款明确规定了“如果行为人参与斗殴或攻击是不能进行责难的话，不能根据第一款处罚。”何况在《德国刑法》第231条第1款中规定的是“斗殴或者攻击造成他人伤亡”，在该条之下强调了行为人行为与危害结果的归责联系。[29]另外，《德国刑法》总则第18条规定，“本法对行为的特别后果较重处罚，只有当正犯或共犯对特别后果的产生至少具有过失时，始可适用”。基于此可知，只有死伤结果与斗殴或者攻击行为存在直接作用力，并且主观上存在可谴责的罪过内容时，相关参与斗殴者才对此承担相应的刑事责任。[30]而且，美国“绝大多数的州都对殴击造成他人严重身体伤害结果，规定了加重法定刑。……各州对于这种情形中被告人是否应当对重伤结果具有故意规定不一，有的明确要求加重故意，有的则没有规定。”[31]但是，即使在没有明文规定的情形下，由于美国存在合法有效的刑事抗辩程序予以救济，因而犯罪人是否要对此加重结果承担刑事责任也并不是绝对的。
笔者认为，聚众斗殴行为致使无辜第三者重伤、死亡的情形下，只能是对直接致其伤亡结果出现的一方人员进行转化。除非有证据证明第三方人员的伤亡是由聚众斗殴的参与双方共同导致，否则，对聚众斗殴的双方进行转化就欠缺实质理由。另外，在司法实践中对于聚众斗殴双方同时转化的概率很低，大概只有1%左右。[32]换言之，司法实践也并不是只要出现伤亡结果就一概予以转化。如果不加区别地单纯以伤亡结果作为基准，对斗殴双方都以转化犯论处并承担转化之后的责任，无疑既扩大了重罪犯罪圈又加重了刑罚量，难以以强有力的理由来说明转化犯的实质转化根据。
尽管此时双方人员的斗殴是第三方人员伤亡的外在原因，但是，不能把引发聚众斗殴的外在因素作为致使第三方人员死亡的直接原因。质言之，在一般情形下，双方聚众斗殴并不会直接导致第三方人员的伤亡，之所以导致这一危害结果的出现，仍然在于斗殴过程中有人直接实施了伤害或者杀人的行为，这是伤亡结果出现的直接原因，也是刑事法律责任需要追溯的根源所在，更是罪责自负原则的具体体现。
在无法查清究竟是哪一方导致第三者伤亡的情形下，如果直接把双方的行为全部转化为故意伤害罪或者故意杀人罪，其仅仅只是通过司法效率掩盖了司法公正所需，然而，在无法给出明确理由之时，相应的结论得出就显得苍白无力。这样一种“便利”的背后隐藏的却是对某一方斗殴者的极大不公，与刑法的保障功能背道而驰。如果其中一方客观上并没有伤害或者杀害第三方，却也要被“莫名其妙”地按照故意伤害罪或者故意杀人罪论处，从而使得并未造成他人重伤、死亡的斗殴方成为重刑苛责的牺牲品，此种刑罚归责方式明显就是一种根基不稳的客观归罪的现实体现。
在聚众斗殴的案件中，难免会发生致人死亡的后果，在现有证据无法证明具体加害人的情形下，往往会为司法实践的具体处理带来困扰。对此，我国古代部分律例已有相关规定，《唐律》的《斗讼律》中规定：对于共殴致人死亡的，以致死的原因同殴打的关系追究罪责；未有同谋又无法分清罪责的群聚斗殴，以最后下手的那个人作为重罪犯；[33]如果是乱殴伤，下手轻重先后都无法分清的，那么，又分为同谋与不同谋两种情况，“若同谋殴之，即以谋首为重犯”；“其不同谋，乱殴伤者，以初斗者(最初相争的人)为重罪。其余百谋者及非初斗，各减二等。”[34]国外刑法对此亦有相关规定，如《韩国刑法》在第25章伤害与暴行罪的第263条规定“：因数个独立竞合发生伤害结果而无法判明孰为死伤原因的，以共同正犯处罚”。[35]上述《唐律》中的规定相当于我国现行刑法中聚众斗殴致人重伤、死亡的，承担故意伤害、故意杀人的罪责，并且规定了在事先同谋但无法查清加害人的情形下，以“谋首者”为重犯，强调了聚众斗殴罪中首要分子的罪责，此种规定具有一定的合理性，对我们当下的案件处理有一定的借鉴意义。然而，韩国刑法则规定在无法查清具体加害人时，对所有参与斗殴者一视同仁，以共同正犯论处，不分主次、无关轻重，如此“一刀切”的做法仍有较大的商榷余地。
笔者认为，在现有证据无法证明重伤、死亡结果是某个具体特定人的行为所致的情形下，法律也无明文规定的情况下，将所有的斗殴者“一刀切”地认定为故意伤害罪、故意杀人罪无疑扩大了刑法转化犯的适用范围，违背了转化犯设立的立法初衷。[36]对于罪名承担的主体问题，首先，不能将首要分子、积极参加者均视为实施加害行为的主体，因为客观上致人重伤、死亡的主体是真正实施具体加害行为的人，不能因为他人介入到了聚众斗殴行为之中，而将这种直接责任随意转嫁给首要分子和积极参加者。其次，可以将对重伤、死亡者实施了严重加害行为的行为人作为责任承担的主体。尽管司法实践中存在不能查清实施加害行为的具体个人的情形，但是根据已有证据，仍然可以推断出实施伤亡行为的主体，那么这些人应对他人的重伤、死亡结果承担罪责。最后，即使无法查清楚哪些人曾对被害人实施过加害行为，哪些人的行为致使他人重伤、死亡，在首要分子有明确授意的情形下，对首要分子转化追责的必要性仍然存在，在严格考察首要分子主客观表现的情形下，只要与转化犯的构成条件相吻合，对其进行转化和论处仍然具有相应的适用空间。
2.致使无辜第三者伤亡的情形同样能以转化罪名论处
有学者认为：“‘致人重伤、死亡’中‘人’包含第三人的情形只有当‘致人重伤、死亡’作为加重情节时才适用，因为在基本犯中，行为人只能对犯罪对象实施行为，这才符合主客观相统一原则。”[37]笔者认为，核心原因可能还不限于此。实际上，《刑法》第292条第2款规定的“聚众斗殴致人重伤、死亡”，客观上强调的是聚众斗殴行为与“致人重伤、死亡”之间的因果关系，只要作为前行为的斗殴与致人伤亡之间具有刑法意义上的因果关系，作为转化犯的条件才能得以成立，此时予以罪名转化就是恰当的。“通过事实构成与法律后果之间的连接，每个法律规范都将表明：在事实构成所描述的事实行为中什么才应当是适当的、正义的。”[38]已如前述，这里“致人重伤、死亡”中的“人”并不限定是对方人员、己方人员还是第三方人员，只要是刑法所要保护的法益，即人的健康权与生命权，都属于这里刑法规范所要调整的范畴，都符合“致人重伤、死亡”的外延范围。
基于前述分析，如果聚众斗殴行为致使无关第三方人员重伤、死亡的，不予转化是否合适？答案当然是否定的。原因在于，对参与聚众斗殴行为致使斗殴方成员重伤、死亡的，都要按照故意伤害罪或者故意杀人罪予以转化，那么，造成毫无利害关系的第三方伤亡的行为就更应当进行重罪转化，这是刑法当然解释所能推导的逻辑结论。毕竟，参与斗殴的行为人自身已经扰乱社会秩序而属于犯罪行为，而作为无辜的第三方，其并没有任何违法犯罪的前提事由存在，如果认为聚众斗殴的转化是保护“人”的健康权或者生命权的体现，那么，在聚众斗殴过程中致第三方人员伤亡的，其法益保护的程度不应更弱，而应该更强，这是当然解释的自然之理。
耶林认为探求法的目的，是法学的最高使命。“目的是刑法的创造者，刑法是国家为了达到特定目的而制定的，刑法的每个条文尤其是规定具体犯罪与法定刑的分则性条文的产生，都源于一个具体目的。刑法学的最高使命，便是探讨刑法目的。”[39]《刑法》第292条的设立是为了保护公共秩序和公民的生命权、健康权，那么无辜第三者的生命健康等重大法益理应纳入此罪的保护范畴。按照“举重以明轻”的原则，既然致使斗殴双方成员重伤、死亡的行为都已经纳入转化犯之中进行规制，那么与斗殴行为没有太多关联的无辜第三者的合法权益就更应当受到刑事法律的呵护。“在罪刑关系中，刑罚不是仅处于单向的被决定地位，对犯罪行为还起着反向制约作用，即行为主体犯多大的罪就要承担多重的责任。”[40]何况，聚众斗殴行为本身也是致第三方伤亡的现实危险，正是基于此种法所不允许的危险存在，才最终导致了危害结果的发生，因而属于刑法理当评价的范畴。[41]
当然，如果认为此种情形不能被聚众斗殴罪的转化犯所包容，从更偏向对第三人法益保护的视角出发，可能还会有另一种思路，即把针对第三人伤亡的行为单独作为犯罪予以评价，即以聚众斗殴罪与故意伤害罪或故意杀人罪进行数罪并罚。从表面上来看，此时不按转化犯进行处理，对致使无辜第三者重伤、死亡的结果进行单独评价，有更重视第三者法益的表象功能，也更体现了对犯罪行为人从重处罚的惩罚性意义，彰显出刑罚的特殊预防功能。
然而，笔者对于此种观点并不苟同。原因在于，此时行为人的一个行为何以被人为地分割为两个不同的行为阶段，从而因前后阶段的不同而被评价为实质意义上的数罪，这将是刑法理论与司法实践中遇到的最大困惑所在。毕竟，行为人是基于聚众斗殴而介入到犯罪圈中来的，在行为人的一系列客观行为中，都是基于聚众斗殴的主观故意而展开，其致人重伤或者死亡危害结果的出现，都是因聚众斗殴而衍生的，而不是因单纯的故意伤害或者故意杀人而直接导致。实际上，行为人前面参与的行为是聚众斗殴，后面实施的行为是故意伤害或者故意杀人，故意致人伤亡结果的出现仍然是在聚众斗殴过程中产生的，我们无法孤立地看待二者之间的关联，更不可能把后期的伤亡行为与前期的聚众斗殴行为予以人为割裂。如果进行主观的分割性评价，无疑就是把本来是一个整体化的行为刻意地作为前后互不关联的两个行为，把聚众斗殴单一犯罪的转化置于数罪的不当评价之中。因此，认为聚众斗殴致第三方伤亡的情形不能转化定罪，以致人伤亡前后为分界点割裂为两个不同犯罪行为的思路不足取，最终得出数罪并罚的结论自然也不能获得笔者认同。
而且，数罪并罚思路带来的另一个质疑还在于，在聚众斗殴致第三方人员重伤、死亡的情形下，为什么要一味强调通过数罪并罚来达到惩处犯罪人的意图呢？实际上，无论被害人是第三方也好，还是己方人员或者对方人员也罢，都是刑法所要保护的法益对象，这是毫无差别的客观存在。不可能因为在聚众斗殴致己方人员或者对方人员伤亡的情形下，转化为故意伤害罪或者故意杀人罪一罪来论处，而在致第三方人员伤亡的情形，却要另谋他途地以数罪并罚进行处理。质言之，犯罪对象的差异只是形式上的差异，是犯罪构成要件之外的附随情形，而不可能实质化地影响到数罪的判断与司法适用。在行为对象存在差异的情形下，既然行为人的主观罪过与客观行为都毫无偏差地具有同质性，那么，其司法处理的思路就应该是一体化的，司法定性的结论也应当是同一性的。毕竟，能否数罪并罚的前提在于行为人是否具有数个罪过与数个行为，而不在于行为对象的不同。如果案件本身欠缺数罪并罚的实质理由，以人为分割出来的多个行为存在为由进行数罪并罚，这一分析路径从根本上欠缺并罚的实质前提与根据，结论的得出自然也难获认同。
实际上，如果此时把聚众斗殴中致无辜第三人伤亡的行为评价为一罪，与评价为聚众斗殴罪与故意伤害罪或故意杀人罪的数罪并罚相比，前者并不会存在放纵犯罪行为人的可能。因为在以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，单独要判处的刑罚就是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，此时如果把聚众斗殴罪与故意伤害罪进行并罚，其结果也不会存在明显的悬殊；如果是致人死亡的情形下，单独的故意杀人罪可以判处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑，此时即使以故意杀人罪和聚众斗殴罪进行并罚，彼此之间的刑罚幅度也不会有明显的不均衡情形。因此，认为此时以一罪论处就会放纵犯罪行为人的担心并不存在，按照转化后的一罪论处并不明显违反罪责刑相适应的刑法原则。
3.转化犯罪名的具体选择以行为人的主客观实际情况为基准
聚众斗殴致使无辜第三者重伤、死亡的行为可以转化，那么根据《刑法》第292条第2款的规定，究竟对需要转化的行为人认定为故意伤害罪抑或故意杀人罪，此时仍然需要结合具体案情，仔细辨别行为人的主观罪过与客观行为，而不是简单根据造成的结果机械地予以罪名认定，即在转化犯的适用过程中，仍然要强调主客观要件的同时符合性，不能依据出现重伤的就是故意伤害罪、出现死亡的就是故意杀人罪来进行简单的对号入座。“个人只有对自己已经实施的行为承担个人道德责任才有意义；并且个人受到刑罚的严厉程度反映了道德责任大小而非社会需求。”[42]
聚众斗殴罪的转化犯规定不是单纯法律拟制的立法体现，尽管法律拟制说的见解大大便利了司法实践的操作，但是法律拟制说却存在着以法律形式而否定条款转化背后实质目的之最大弊端。[43]笔者认为，法律拟制说明显与刑法责任主义原则相违背，而且也存在着致犯罪嫌疑人被不当增加刑罚处罚的最大风险，致使与罪刑均衡原则产生直接性冲突。基于此考虑，在聚众斗殴致第三方人员伤亡的情形下，仍然需要司法机关积极地去查明加害者的主观罪过，只有现有证据能够证明加害人致被害人伤亡的主观罪过客观存在的情形下，才能转化为更重的故意伤害罪或者故意杀人罪；反之，如果没有证据证明加害人的主观罪过存在伤害或者杀人故意，则同样不能单纯依赖客观伤亡结果的具备而进行转化处理。
一言以蔽之，在聚众斗殴的过程中致使与斗殴双方无牵连的人员伤亡，是否能够以此罪的转化犯论处，必须强调转化犯的内在关系及其转化要件。欠缺了转化关系及其转化的归责条件，则绝不能以遵循罪刑法定原则为名，行损害犯罪嫌疑人权益之实。质言之，在没有证据证明第三方究竟是哪一方斗殴人员致其伤亡的前提下，因为此时无法确证具体的行为人，在具体的司法操作中，只能按照“存疑有利于被告”的原则，不能轻易进行转化犯的从重处理。但是，如果首要分子主观上存在着难以排除的伤害故意，那么在死亡故意不具备的情形下，基于罪刑均衡的原则考虑，应当对其认定为故意伤害罪(致人死亡为结果加重)；如果有证据证明首要分子存在着杀人故意，则应当对其认定为故意杀人罪。此时，对定罪事实存疑特殊情形的案件适用“疑罪从轻”，符合法律原则协调关系的原理，能够得到社会公众的认同。[44]但是，在这种情况下，对于无辜第三者遭受人身伤害的行为，仍然不能一概而论，如若第三者为了寻求刺激或者其他目的而临时加入到斗殴之中，故意与斗殴双方中的某方成员发生冲突，以致造成自己伤亡后果的，则由于此时完全符合聚众斗殴转化犯的条件，仍然可以按照转化犯予以处理。
在前述案件中，斗殴双方都没有致使第三方烧烤店老板姚某重伤、死亡的主观意图，但是却发生了致其救治无效身亡的严重后果，在现有证据无法查清具体致害人员的情形下，不能无端扩大打击范围，更不能动辄苛以重罪。而且，转化犯的转化关系必须以行为人的聚众斗殴行为而直接发生他人伤亡之后果，此时不难看出，在此情形下的转化关系根本难以建立，因而此时对积极参加人员就不能按照聚众斗殴的转化犯予以简单处理。但是，在首要分子需要对共同犯罪的全部罪行承担责任的前提下，并且也难以排除首要分子伤害故意的主观心理之时，以故意伤害罪追究斗殴双方首要分子的刑事责任仍有必要，这样处理可以较好保证罪刑均衡原则在现实个案中的实现。
三、聚众斗殴导致他人重伤与死亡结果并存时的罪数选择
在聚众斗殴的过程中，斗殴行为的非控制性会导致结果样态的多样性。就前面的论述来看，实际上都是只对单一危害结果的探讨。然而，不可否认的事实是，由于聚众斗殴的复杂性，如果在聚众斗殴过程中，一方成员的暴力行为致使不同人员的重伤和死亡情形同时出现，如何妥当规制以实现刑法适用的公平正义，这也是必须面对的现实问题。
(一)重伤与死亡同时出现的不同情形分析
关于重伤与死亡结果的同时出现，可能的情形有如下几种：其一，一方人员导致另一方人员出现重伤，同时还造成另一方人员死亡的结果；其二，一方人员导致另一方人员重伤，另一方人员导致对方人员死亡；其三，一方人员导致对方人员重伤，另一方人员导致第三方人员死亡；其四，一方人员导致对方人员死亡，同时又导致第三方人员重伤；其五，一方人员导致第三方人员重伤，另一方人员导致第三方人员死亡；其六，一方人员导致对方人员重伤，同时一方人员还导致第三方人员死亡。由于这里的组合要素较多，因此，可能出现的情形将远远不限上述类型。但是，综合考虑所有可能发生的情形，将其分为斗殴一方人员的暴力行为造成单一结果与复数结果两种情形，即基本可将所有类型囊括其中。
就第二、三、五种情形而言，由于各方导致的结果都是单一的，即要么是致人重伤，要么是致人死亡，此时，由于都是在聚众斗殴的过程中，行为人的行为究竟应该如何转化，已如前述，按照《刑法》第292条第2款论处即可。详言之，在一方人员的聚众斗殴行为导致他人重伤或者死亡的情形下，无论客观上出现的是对方人员还是第三方人员，只要根据行为人的主观罪过与客观危害结果予以转化即可。由于针对一个危害结果一方人员只实施了一个特定的危害行为，因而是实质的一罪，所以此时只能作为故意伤害罪或者故意杀人罪的单一罪名予以处罚，这样的处理结果无论在刑法理论层面还是司法实践角度来看，都不会引起太大的质疑。
但是，就第一、四、六种情形来说，问题可能略显复杂。原因在于，此时聚众斗殴的一方行为人出现了两个危害结果，而且，这两个危害结果的发生绝非一次单独的行为造成。那么，在转化定罪时，究竟是以故意杀人罪或故意伤害罪一罪来论处，还是以故意伤害罪和故意杀人罪进行数罪并罚呢？[45]首先要指出的是，由于无论是聚众斗殴过程中的犯罪行为人，还是与该斗殴毫无关系的第三方，他们的生命权与健康权都是刑法所要保护的法益内容，因此，尽管这里的三种情形存在些许差异，但是，这些表面上的细微差别并不是问题的关键所在，而且在实质上可以把上述三种情形归结为一种情形来看待，即聚众斗殴过程中一方人员在造成他人重伤的同时，又导致其他人员死亡的严重后果，此时究竟是一罪还是数罪？只有厘清了这些问题，才能沿着此路径进一步分析并找到相应的答案。
(二)应摒弃数罪并罚的理念而作为一罪论处
关于在聚众斗殴过程中，斗殴一方的人员既致人重伤又致人死亡的具体刑法规制，有学者认为，斗殴一方成员的暴力行为分别致使不同对象重伤和死亡，是两个相对独立的犯罪行为，不能以重罪吸收轻罪，应分别定罪，数罪并罚。[46]另有学者认为，由于聚众斗殴既造成重伤又造成死亡是在两个间接故意心态下做出的两种不同行为，换言之，此种情况下行为人以两个间接故意心态造成了两个危害结果——重伤与死亡，因此应当按照数罪并罚原则处理。[47]此乃理论界对聚众斗殴过程中致人伤亡的“数罪并罚说”的观点。
“解释的过程并不是解释者被动、刻板地解释客观对象的过程，而是解释者以对社会现实利益敏锐的智慧及洞察力，加上有创意的经验而对解释对象进行重新认识的过程。”[48]笔者认为，在分析此类问题时，必须首先判断行为人触犯的是同种罪名，还是不同种的罪名。如果是同类罪名，此时行为人在连续行为的支配下实施相同性质的犯罪，即使是基于数个罪过实施的数个行为，也只能按照罪数理论中的连续犯予以对待，即作为处断的一罪，以一个故意伤害罪或者故意杀人罪来对待。如果是非同种的罪名，即在致人重伤或者死亡的情形下，触犯的一个罪名是故意伤害罪，另一个罪名是故意杀人罪，由于此时的罪名不同，那么是否以数罪来追究斗殴一方行为人的刑事责任则值得深思。笔者认为，即使罪名不同，也不能轻易将此种行为纳入数罪并罚的范畴，理由如下：
其一，此时行为人的主观具体罪过并不确定，只能依照实施行为的一罪予以处罚。行为人在聚众斗殴的过程中实施多个行为，尽管此时行为人的行为造成了多个危害结果，但是不能单纯根据结果来机械定罪。有学者提出“：犯罪构成的核心是主观罪过，而非传统见解的危害行为。依‘罪过’来判断犯罪行为的特殊性质和个数，比犯罪构成更加明确。”[49]然而，对于行为人所造成的多个危害结果的主观心态而言，行为人在一次聚众斗殴过程中的主观故意可能是损害他人健康，也可能是为非法剥夺他人生命，具体出现何种危害结果仅仅是主观心理态度下的表征而已。“多个法条被触犯后却只能择一法条适用，原因只能是诸法条对行为的评价存在重复，导致过量的刑罚。”[50]换言之，即使在加害人的行为导致出现一个重伤结果的情形下，又出现了致人死亡的结果，但是行为人的主观罪过仍是一行为引发的，为了防止重复评价带来的刑罚扩张，因而只能在故意伤害罪或故意杀人罪中择其一。[51]由此可见，在罪名不同的情形下，由于其主观罪过的同一性及实施行为方式的连续性，此时仍然只能作为一罪来处理，而不能进行数罪并罚。
其二，只要承认故意伤害罪或者故意杀人罪是通过聚众斗殴转化的，此时就不能作为数罪来解决。根据《刑法》第292条第2款的规定，在聚众斗殴过程中致人重伤、死亡的，要按照故意伤害罪、故意杀人罪来处理。从中不难看出，转化之后的故意伤害罪、故意杀人罪都依附于聚众斗殴行为，换言之，聚众斗殴行为是转化的基本前提，所谓的后期转化都源于此而不能人为剥离。只要承认这一点，就不难得出通过聚众斗殴所引发的不同危害结果根本不可能换来数罪的处罚结果。毕竟，转化犯是从此罪转化为彼罪，转化得来的彼罪必然紧紧附着于基础性的此罪之上，在此前提下，既然前提性的此罪是一罪，那么，原发性的单一罪名通过转化之后，就不可能蜕变为数个罪名，否则这不仅与转化犯的理论本身相冲突，而且与常识性的认识严重抵牾。
其三，如果在聚众斗殴过程中，斗殴一方的部分成员实施的行为导致了他人重伤的结果，该方的另一部分人员实施的行为导致了他人死亡的结果，此时同样只能作为一罪来论处。由于聚众斗殴是必要的共犯，在共同犯罪圈的同心一体中，其他人的行为也是自己行为的延展，这样一来，似乎有人就会得出这样的结论，在自己触犯故意伤害罪或者故意杀人罪一罪的前提下，其共犯同伙也触犯了故意伤害罪或者故意杀人罪，此时，如果彼此之间的罪名不同，那么，岂不是触犯了两个不同的罪名，从而不是就要认定为数罪并且数罪并罚吗？
其实不然。显而易见的是，坚持数罪并罚的论者并没有认清问题的实质。尽管此时因为主体行为的差异化而可以触犯不同的罪名，但是，为什么罪名不同就要数罪并罚，却是上述论者无法解释的困惑所在。在共同犯罪中，由于行为人在具体实施行为的过程中会有不同的主观心态，因而会触犯不同的罪名，这并非例外情形，而是较为常见的司法现象。二人以上虽然实施了不同的犯罪，但当这些不同犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度之内成立共同犯罪。[52]“共同犯罪不过是行为人利用和他人一起行动的机会，实现自己犯罪目的的一种手段而已，与单打独斗的个人犯罪没有什么两样，共同犯罪的本质应当从数人共同行为，实现各自犯罪的‘行为共同说’的角度来理解。”[53]共犯的本质是“为了实现自己的犯罪而利用他人的行为，扩大自己的因果性的影响范围。”[54]由于共同犯罪仍然必须回归到个人责任主义的立场，因而，在此情形下，并没有因为共同犯罪与不同罪名的存在所带来的担忧，而把相应主体作为共同犯罪论处和进行数罪并罚的现实必要。
就此不难看出，罪名不同并不是否定共同犯罪的根本原因，更不是对共同犯罪的行为人进行数罪并罚的正当理由。[55]既然共同犯罪人触犯的罪名相同时，以一罪论处，那么实际上，在聚众斗殴的一方行为人触犯不同罪名的情形下，其与触犯同一罪名时的罪数不应有实质差异。由于共同犯罪是一个整体性的行为，其他共犯人实施的行为仍然是此共犯人行为的一部分，因此，从宏观上来看，无论在共同犯罪体中不同的共犯参与者有多少个相异的行为，此时行为人仍然只实施了一个行为，那么在一个行为的前提下，只能作为一罪论处，不能追究其数罪的刑事责任。当然，如果其中的部分共犯人超出了共同犯罪的罪过内容，实施了共同体之外的过限行为，那么，对超出共同故意之外的行为，理应由直接实施的行为人来承担，而不能据此追究其他共犯人的刑事责任。
在部分主客观内容相同而成立共同犯罪的情况下，只就重合的部分成立共同犯罪，没有重合的部分不成立共同犯罪，共同犯罪中的共同故意和行为所结合起来成立的某一个犯罪，应当是其中的一个或者多个被告人所实际应当被判处的罪名。[56]比如，在聚众斗殴行为中的一方成员的暴力行为致使他人重伤，而本方另一成员的行为又致使他人死亡，依部分犯罪共同说的原则，当两种罪名侵犯的法益存在重合时，可以就重合的部分成立共同犯罪。因此，这种情况下，聚众斗殴参与者造成严重后果的暴行实施者在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，但是在共同犯罪的前提下，最终罪名的定性评判仍然要结合具体行为人的主观罪过与客观行为，因而致人死亡的行为人如果具有杀人故意，仍然要单独构成故意杀人罪，而对致人伤害的行为人如果只具有伤害故意，则只能构成故意伤害罪。由此可见，无论是对共犯人中的哪一部分主体，此时都不存在数罪并罚的可能。
最后，即使行为人对不同的危害结果有不同的罪过内容，那么按照想象竞合犯的理论，也只能作为一罪来论处。正如前述，无论行为人具体实施的行为导致了多少个危害结果，实际上都是由一个聚众斗殴的行为所诱发。只要这些危害结果的发生没有超出聚众斗殴的范围，那么，其结果的出现就仅仅是由最初的一个原始斗殴行为所致。此时，即使行为人对重伤或者死亡后果的主观心理态度不同，即一行为既触犯故意伤害罪又触犯故意杀人罪，那么，按照实质一罪中想象竞合犯的罪数理论，也只能从一重论处，即以故意杀人罪来定罪处罚。
总之，聚众斗殴行为及其转化类型的复杂性决定司法机关在处理此类案件时不能唯客观结果论，而应当综合主体与主观方面等综合因素并进行细致考量。如果此时行为人所导致的危害结果并不是在聚众斗殴过程中出现的，而是在聚众斗殴结束之后另起犯意所实施，那么，如果此时的罪行与前行为触犯的罪名不同，加之又与聚众斗殴的行为无关，就不是一个行为所触犯的不同罪名，也不属于想象竞合犯，此时就要作为数罪来对待。除此之外，我们就应当在一罪的范围内进行评价与处罚。
四、结语
聚众斗殴致人伤亡的实践情形在司法适用层面具有多维样态，如何对刑法已有规定进行教义适用层面的思考和合理认定，是刑事法治有序推进过程中需要认真反思与总结的重要问题。根据聚众斗殴转化犯的现有条款进行具体适用时，必须依附于严格的转化关系与转化条件，这是法条设置及其刑罚均衡的根据所在，否则把一般性犯罪转化为更严厉的重罪重罚就欠缺实质根据。从根本上来说，罪刑法定的核心仍然必须立基于刑事处罚正当性之上，而不是以形式条款为借口而肆意膨胀刑罚权。转化之后的犯罪之所以能够得以成立，必须在刑事归责理论上获得理论自足性与逻辑自洽性，而不是以似是而非的单纯性的客观危害结果作为唯一基准。刑事司法作为精细化的裁量活动，必须在法条之中挖掘规范内涵并获得充足的实质理由，否则转化犯的扩大适用不仅会伤害到刑法合法性的体系及其严密的逻辑性要求，而且也必然会导致个案处理中的实质不公与差异化判罚。
【注释】
本文系作者主持的2017年度国家社科基金项目“刑罚退出机制的价值确立与实践运行研究”(项目编号：17XFX009)的阶段性成果。
[1]李立众：《刑法一本通》，法律出版社2016年版，第398页。
[2]参见刘德法：《聚众犯罪理论与实务研究》，中国法制出版社2011年版，第87页。
[3]关于本条究竟是转化犯，还是法律拟制、结果加重犯、法条竞合或者想象竞合犯，学界的争议仍然较多。张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第272页；莫洪宪、刘夏《：刑讯逼供罪转化犯问题研究》，《山东警察学院学报》2010年第4期；薛进展《：转化犯基本问题新论》，《法学》2004年第10期；扈晓芹《：转化犯的立法本质》，《中北大学学报》2012年第4期；李振林、林清红：《转化犯与法律拟制之关系辨析》，《铁道警察学院学报》2015年第1期。笔者认为，本条应当定位于聚众斗殴转化犯这一基本立场，并从转化犯的内涵与适用条件进行规范化适用。原因在于，只有转化犯才较好地提示了从轻罪向重罪转化的立法理由，而且在具体适用时必须认真考量转化犯的转化条件，必须对转化犯的既有条件进行深入剖析与阐释，因而相对于其他定性来说，较好解决了形式规范与实质规范两个层面，这是刑法教义指导下司法适用的逻辑前提，是聚众斗殴“致人重伤、死亡”规范评价的主旨。只有基于这一立场，本条实践运用的基本立场才是清晰的，相关争议性问题源于性质模糊的争议也方可能得以化解。
[4]徐立：《我国刑法中的“致人死亡”问题研究》，《政法论坛》2013年第2期。
[5]刘光显：《我国刑法中的致人重伤、死亡》，《法学研究》1987年第5期。
[6]有学者指出“：我国刑法不明确规定致人死亡的对象范围，不指出人的外延，有违罪刑法定原则的明确性要求，不利于行为人预测自己行为的法律性质，司法实务上掌握的标准不一致导致司法人员仅凭自己的理解去定罪量刑，易产生同种性质的不同案件在定罪量刑上的偏差，不利于保障被告人的合法权益，也损害了司法判决的权威性。”孙运梁：《刑法中“致人死亡”的类型化研究》，《政法论坛》2016年第1期。
[7]参见王然、温少昊：《聚众斗殴罪法律适用问题探究》，《人民司法》2012年第5期。
[8]李翔：《刑法解释的利益平衡问题研究》，北京大学出版社2015年版，第215页。
[9]尽管限制解释或者扩大解释均属于刑法可以适用的解释方式，但是，何种情形下进行扩张或者缩小却往往带有自由裁量意义下的“随意”性，未能得到较好的实践遵循，反而带来了较多问题。对此问题，我们仍然需要在罪刑法定原则之下予以挖掘，从中找寻法意内涵的本义以进行适当的解释归位。
[10]陈洪兵：《“致人重伤、死亡”类型化研究》，《兰州学刊》2012年第3期。
[11]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第768页。
[12][德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第119页。
[13][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第21～22页。
[14][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《法益保护与规范效力的保障》，陈璇译，《中外法学》2015年第2期。
[15]张明楷：《法益保护与比例原则》，《中国社会科学》2017年第7期。
[16]正是基于此，转化犯的条件绝对不能等同客观处罚条件。原因在于，客观处罚条件是为了限制刑罚处罚事由，是限制刑罚权发动与否的客观事由。而转化犯是从轻罪向重罪的转化，尽管也有限制处罚的意义，但是限制的是重罪成立的空间，不是定罪成立与否层面要考量的事由。
[17]也正是基于转化犯的视角，我们可以清楚地看到，聚众斗殴转化犯所要求的对象并不苛求前后的同一性，即在聚众斗殴的本罪上必须要求是加害斗殴对方的行为，但是，在转化罪的情形下却无对此的严格要求。原因就在于，转化犯的成立条件受制于规范条件的充足性，而不受缚于侵害对象的差异并阻碍转化犯的成立。
[18][美]E.博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第311页。
[19]参见张明楷：《刑法学》第5版，法律出版社2016年版，第269页。
[20]对此，仍有学者认为，《刑法》第292条致人死亡既包括故意也包括过失，而致人重伤则并不包括过失。参见陈洪兵：《中国式的刑法竞合问题研究》，中国政法大学出版社2016年版，第171页。
[21]参见[日]大塚仁：《刑法概说(各论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第44页。
[22]参见[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第27页。
[23]陈兴良：《判例刑法学》，中国人民大学出版社2012年版，第312页。
[24]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2012年版，第318页。
[25]参见张菁：《聚众斗殴罪的司法认定》，《法学》2006年第3期。
[26]参见谢望原、冉容：《聚众斗殴罪发生转化时的问题探讨》，《中国审判新闻月刊》2008年第2期。
[27]参见张启环：《聚众斗殴罪的实务问题研究》，《公安研究》2013年第2期。
[28]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第462页。
[29]如果是单方成员致对方伤亡，具体到致人伤亡的各自行为，现有证据无法区分是单方成员中的具体哪一个导致他人伤亡，此时由于单方成员的所有参与者都对被害人的伤亡起到了作用力，在此情形下，根据共同犯罪理论，此时单方成员的全部转化仍然具有一定的理论基础。参见梁路峰：《结伙斗殴致人重伤，参与人员都构成故意伤害罪吗》，《人民公安报》2016年2月22日。
[30]“德国联邦法院的判例认为单纯的参与斗殴就是可罚的，不管参与人是在严重结果之前就退出了还是在结果发生之后才参与进来的。但是这种归责方法更多地受到批评，因为这种做法其实是创设了结果责任。如果不要求行为人和严重结果之间的联系那么该条文就与罪责原则相抵触了。所以这种解释方法是不正确的。”王钰：《德国刑法教义学上的客观处罚条件》，法律出版社2016年版，第140页。
[31]刘士心：《美国刑法各论原理》，人民出版社2015年版，第180页。
[32]参见陈伟、刘燕：《聚众斗殴转化定罪的司法适用及其规范》，《海峡法学》2015年第2期。
[33]参见王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2013年版，第1130页。
[34]参见钱大群、夏锦文：《唐律与现行刑法比较论》，江苏人民出版社1991年版，第331～332页。
[35]参见金永哲：《韩国刑法典及单行刑法》，中国人民大学出版社1996年版，第42页。
[36]参见贾宇：《扰乱公共秩序罪办案一本通》，中国长安出版社2006年版，第214页。
[37]朱艳萍、应金鑫：《对“致人重伤、死亡”的规范性分析》，《法律适用》2009年第12期。
[38][德]伯恩书·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第64页。
[39]同前注[3]，张明楷书，第83页。
[40]赵运锋：《以刑制罪基本问题研究》，法律出版社2017年版，第108页。
[41]参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，元照出版有限公司2001年版，第187页。
[42][英]威廉姆·威尔逊：《刑法理论的核心问题》，谢望原等译，中国人民大学出版社2015年版，第59页。
[43]对此，也有部分学者为法律拟制正名。比如，有学者认为“：法律拟制是立法者追求良法的表现，其追求实质正义，在刑法上就体现为以实现罪刑均衡为终极目标。”刘宪权、李振林：《论刑法中法律拟制的法理基础》，《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2014年第4期。
[44]参见金钟：《疑罪新论》，法律出版社2016年版，第236页。
[45]很显然，转化犯的转化条件是立法初衷与顺利转化的关键所在，转化与否解决的仍然是定罪能否成立的问题，而定罪毋庸置疑地必须坚持主客观相一致的原则，那么，即使出现重伤或者死亡结果，仍然不能简单得出故意杀人罪或者故意伤害罪能够成立的结论，此时仍然需要结合行为人致人伤亡的主观心理态度来进行具体的主观符合性判断。
[46]参见刘德法：《论聚众犯罪的转化犯问题》，《北方法学》2010年第1期。
[47]同前注[26]，谢望原、冉容文。
[48]龚振军：《刑法解释限度理论的反思性解读与认定模式探究》，法律出版社2016年版，第35页。
[49]王爱鲜：《罪数判断之“罪过”标准论——以想象竞合犯罪数本质的判断为例》，《河南大学学报》(社会科学版)2010年第6期。
[50]庄劲：《机能的思考方法下的罪数论》，《法学研究》2017年第3期。
[51]“若多个犯罪构成是在对同一客体的同一次侵犯过程中实现的，则此多个犯罪构成的客体具有重合性，属于一罪形态。”庄劲：《犯罪客体重合性罪数标准的倡导》，《中国刑事法杂志》2006年第2期。
[52]参见陈兴良：《陈兴良刑法学教科书》，中国政法大学出版社2003年版，第319页。
[53]黎宏：《共同犯罪行为共同说的合理性及其应用》，《法学》2012年第11期。
[54]陈子平：《刑法总论》，台湾元照出版公司2006年版，第102页。
[55]尽管学界对“行为共同说”的主张还存在或多或少的一些争议，但是，就反对论者的观点来看，仍然是在“部分犯罪共同说”的框架内进行立论的，因而“行为共同说”与“部分犯罪共同说”也并不是截然对立性的观点。参见陆诗忠：《我国〈刑法〉中的“共同犯罪”：“犯罪共同说”抑或“行为共同说”》，《华东政法大学学报》2016年第1期；刘明祥：《不能用行为共同说解释我国刑法中的共同犯罪》，《法律科学》2017年第1期。
[56]参见游伟：《刑法基本原理与司法适用》，上海交通大学出版社2011年版，第156页。
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