实质预备犯语境下宣扬恐怖主义、极端主义罪的教义学重述


敬力嘉

 
【法宝引证码】CLI.A.0109683
【学科类别】刑法学
【出处】《当代法学》2019年第4期
【写作时间】2019年
【中文摘要】实质预备犯是刑法为独立处罚事实性预备行为设置的犯罪类型,具有独立而确定的行为不法内涵,具体表现为事实性预备行为与直接法益侵害结果之间的主、客观规范连接,这一规范连接可被评价为法益 侵害抽象危险。实质预备犯的行为不法应有具体、明确的规范评价标准,包括集体法益的适格性、事实性预备 行为的适格性等客观构成要件要素,以及造成直接法益侵害的不法目的、对未来犯罪行为的考量等主观构成要 件要素。实质预备犯存在可罚的未遂,也存在可罚的帮助和教唆,但不存在可罚的预备。宣扬恐怖主义、极端 主义罪应属实质预备犯,通过明确本罪的构成要件要素可明确本罪的教义学边界。
【中文关键字】实质预备犯;宣扬恐怖主义、极端主义罪;构成要件要素;教义学边界
【全文】



       自9.11事件以来,恐怖主义犯罪已日渐成为世界性毒瘤,我国也不例外。在以“法治反恐”作为常态反恐机制的前提下,我国出台了专门的《反恐怖主义法》,并通过《刑法修正案(九)》(以下简称《修(九)》)大幅修改与增设涉恐条款,以使国家能尽早介入危害结果产生之前的行为,前置化、体系化地控制恐怖主义犯罪的风险,预防危害结果发生。宣扬恐怖主义、极端主义罪即属此类罪名。[1]鉴于本罪规制言论表达,这无疑是预防性反恐刑事立法最极端的体现。无论刑法规制的范围怎样扩张,根据罪刑法定原则的要求,以既有规范为依据,行为不法的规范评价标准,也就是罪名的构成要件应当明确。[2]相较于实施恐怖活动,宣扬恐怖主义、极端主义应属事实性预备行为,宣扬恐怖主义、极端主义罪应属独立处罚事实性预备行为的独立预备罪。我国学界多倾向于将此类独立预备罪解释为实质预备犯,[3]但并未明确其构成要件要素,径直将具体罪名作为抽象危险犯,认为实施了符合构成要件规定的客观行为即为犯罪既遂,[4]但本罪构成要件行为的抽象性使之面临入罪是否正当的诘问。本文拟回归教义学的基本范畴,通过明确实质预备犯的构成要件要素,检验本罪作为实质预备犯的适格性,并由此明确本罪的教义学边界。
 
  一、处罚根据:行为与法益的规范连接
 
  具体分析本罪构成要件前,首先需检验本文基本语境:宣扬恐怖主义、极端主义罪是否属于实质预备犯?要回答这一问题,需明确实质预备犯成立的要件。我国学界当前的主流观点认为,实质预备犯成立的形式要件是将事实性预备行为独立规定为构成要件行为,实质要件是基于经验法则判断后此类行为具备的危险性可罚。[5]但这只提供了个案中限缩预备犯处罚范围的经验标准,在我国刑法原则处罚预备行为的语境下容易造成实质预备犯处罚泛化,并导致独立预备罪与此预备行为所追求目的犯罪间的罪数判断难题。[6]本罪符合实质预备犯成立的经验要件,但明确实质预备犯成立的规范要件才是展开进一步探讨的前提。
 
  (一)行为刑法原则视域下实质预备犯的处罚根据
 
  厘清实质预备犯的处罚根据可明确探讨规范要件的必要性。当代法治国语境下,刑法规范与现实的连接点在于行为,[7]本文拟以行为刑法原则作为审视实质预备犯处罚根据的基本视域。
 
  事实性预备行为由刑法独立处罚,这是实质预备犯成立的经验性形式要件,宣扬恐怖主义、极端主义罪无疑符合。鉴于事实性预备行为不直接侵害法益(造成实害结果或具体危险),“法益侵害抽象危险”是处罚事实性预备行为的适宜根据,因为行为若不能被评价为具备造成法益侵害结果的抽象危险,难以认为具备刑事可罚性,那么实质预备犯应被纳入抽象危险犯范畴。在以积极一般预防作为刑罚目的的语境下,多将抽象危险解释为法律推定或拟制的危险,“只要行为在法定的客观条件下实行,作为构成要件结果的一般危险状态就伴随而来,犯罪即既遂。”[8]这表明,传统理解中的抽象危险犯是典型的行为犯,行为只要符合构成要件规定的模式即应入罪。由于构成要件抽象化是抽象危险犯的基本特征,这一主张因而存在将行为犯与“形式犯”[9]等同,导致纯粹的规范违反即可被刑法处罚,致使刑罚权被滥用。这体现了刑法追求预防效果的规范限度的阙如。
 
  但在行为刑法原则视域下,应明确刑法追求预防效果的规范限度。作为我国刑法的基本原则,罪刑法定原则内蕴明确性要求,行为刑法原则是明确性要求的具体体现。所谓行为刑法原则,即要求刑法应以具体行为而非行为人人格特征作为处罚依据。依据该原则,构成要件行为具备的危险性应能被社会一般人理解,且能被归责。[10]在本文语境下,这一要求可更确切地表述为,刑事责任的认定取决于抽象危险的程度,对抽象危险的衡量应具备明确的规范标准,这一规范标准即构成要件,也就是行为不法的评价标准,以此区分可罚与不可罚行为。
 
  “其实行为不法并不是行为时便已‘具备’,需经构成要件检验才能证明它存在。构成要件只是对犯罪行为的规范描述,构成要件行为是‘假定'的犯罪行为,经过审判程序才能判定它是否事实上可罚。”[11]抽象危险本身并非抽象危险犯的构成要件要素,它应是通过构成要件符合性判断后,对行为与法益侵害结果之间的规范连接作出的规范评价,对实质预备犯不法内涵的描述应精确到“所处罚的预备行为与直接法益侵害结果(实害结果或具体危险)之间的规范连接。”事实性预备行为无法定型并不妨碍对构成要件明确性的要求,在行为刑法视域下,对抽象危险犯的处罚也应以明确的行为不法作为刑事责任认定的依据。
 
  (二)构成要件具体化与行为同法益的规范连接
 
  至此,需进一步探讨实质预备犯成立的规范要件。但基于构成要件行为即为实行行为的认知,学界对实质预备犯的研究多着眼于实行行为着手与独立处罚之预备行为的区分,从而将问题集中在独立处罚之预备行为与实行行为的等价性判断。[12]有关这一问题,修正构成要件理论给出的答案实质是刑法有规定所以应当处罚,陷入了循环论证。当前学界有力的观点认为,只有直接威胁重大法益的预备行为才具有刑事可罚性,[13]试图以此作为处罚实质预备犯的实质限缩标准。然而以上有力学说混同了经验与规范评价标准,只是将处罚形式预备犯的经验性限缩标准[14]适用于实质预备犯,并未明确实质预备犯独立的不法类型。而在我国刑法原则处罚预备犯的语境下,独立的不法类型对区分形式与实质预备犯尤为必要,能明确处罚实质预备犯的教义学边界。
 
  细观宣扬恐怖主义、极端主义罪的罪状规定,无论是“恐怖主义”“极端主义”的内涵,还是“制作、散发”以及“讲授、发布信息”的行为方式,以及作为法益的公共安全都是抽象的,本罪所规制“宣扬恐怖主义、极端主义”的构成要件行为自然只具备抽象外延。本罪存在两个刑档,一般既遂的处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处没收财产;情节严重的处五年以上有期徒刑,并处罚金或没收财产,刑罚已不可谓轻。入罪的规范标准尚且付之阙如,“情节严重”的评价更会流于恣意。
 
  在行为刑法原则视域下,刑法教义学需提供评价“宣扬恐怖主义、极端主义”行为所具备抽象危险的规范标准。如果完全依赖于司法解释(设置数量与情节标准),本质是在抽象危险犯的刑事归责中摒弃了对犯罪构成的判断,赋予了法律适用者事实造法的权力,[15]并不足取。既然不能让法律适用者的合目的性考量完全取代规范评价标准,那么,可具体化应是实质预备犯成立的规范性形式要件,是本罪构成要件明确性的最低限度。我国学界有关预备行为实行化的既有研究,多在未检验这一规范前提的情形下,径直认定实质预备犯已大量存在于我国立法中,[16]在实质预备犯语境下探讨相关罪名的解释适用,极易以实质预备犯的合法外衣消解预备行为可罚性的规范判断,这与“预备犯例外处罚”的追求方向无疑背道而驰。
 
  本罪构成要件何以具体化?这需要回到抽象危险犯的语境下探讨。行为具备抽象危险,是指行为与法益侵害结果之间具备可评价为抽象危险的规范连接。以此为前提,本文赞同德国学者JensPuschke对抽象危险犯所作的分类。他以上文所述规范连接的不同类别为依据,将抽象危险犯分为狭义与广义两类。狭义抽象危险犯,其处罚依据是行为同法益间客观的危险连接,其法益保护功能通过“控制意外”(Zufallbeherrschung),[17]也就是控制法益侵害结果的出现来实现。此类抽象危险犯又可分为两类,第一类犯罪行为的抽象危险为推定所得,不要求进行具体司法认定,但可进行反证,典型代表有醉酒型危险驾驶罪,[18]我国学界当下探讨的“准抽象危险犯”则属其中第二类,需对行为的客观危险性进行进一步规范判断。[19]这二者间的区分属于立法论层面的问题,本文不做探讨。广义抽象危险犯的处罚依据,是该行为为自己或第三人的后续行为创造了一个具体情境,此情境使后续行为造成法益侵害结果成为可能。[20]此类行为不仅依靠行为的客观危险属性实现抽象危险,还依赖于后续行为人的主观要素。因为没有行为人能够自担其责的后续行为,独立处罚之预备行为的抽象危险无法实现,实质预备犯应属此类。
 
  构成要件的本质,是使从法条文义中能推导出行为刑事可罚性的教义学工具,[21]那么在构成要件与构成要件行为之间是不能划等号的,构成要件应为行为具有刑事可罚性的规范评价标准。[22]作为实质预备犯,在明确本罪所保护法益的前提下,应明晰评价本罪所处罚预备行为同本罪所保护法益间主、客观规范连接的标准。
 
  二、客观构成要件要素
 
  至此可以明确,作为事实性预备行为,“宣扬恐怖主义、极端主义”行为是否具备刑法可罚的抽象危险,需评价行为与法益间的规范连接后才能得出结论。“宣扬恐怖主义、极端主义”行为与法益的客观连接是行为不法的客观内涵,需对客观构成要件要素予以评价。欲明确本罪的客观构成要件要素,首先需明确本罪所保护的法益。
 
  (一)本罪法益的适格性
 
  1.集体法益的适格性判断
 
  自法益理论被引入我国开始,围绕着法益概念的内涵与功能便聚讼不休。以目前占据通说地位的实质法益理论为出发点,法益既具备实在利益维度,也具备价值维度,真正决定法益内涵的是价值之维。实质法益理论认为,法益内涵的价值基础不应只由立法目的决定,还应有其它来源对其施加批判性影响,也就是希望通过价值评价保持对实定法的批判功能。[23]然而,价值标准具有开放性,导致刑事政策,更确切地说,是法律适用者的目的考量越来越多地影响法益内涵。“一千个读者心中就有一千个哈姆雷特”,法益内涵不断抽象化使之逐渐失去基本的定型性,而确定法益内涵规范标准的阙如,使法益逐渐无法作为司法论层面罪名解释适用的基准。
 
  由于所保护的基本为重大集体法益,这个问题在抽象危险犯的刑事归责中体现得最为充分。例如危险驾驶罪、放火罪(包括宣扬恐怖主义、极端主义罪)等危害公共安全类犯罪,一般认为所保护的法益是公共安全。传统观点多不着墨于抽象危险犯所侵犯的法益,而是着眼于对行为方式提出较高要求[24]以限缩此类犯罪的处罚范围,基本理由在于“公共安全”法益难以提供结果不法的衡量标准,只能着眼于行为不法的评价,评价的客观依据在于行为方式。这一语境下,法益的解释论功能与立法批判功能间便产生了内在冲突,这一内在冲突源自自由法治国语境下,刑法对个人自由的保障与对实现个人自由之社会条件的保护这两大需求之间的原生矛盾。[25]那么,法益只能成为证成刑事立法正当性的根据[26]吗?
 
  本文以为不然。在教义学语境下,二者间的冲突实质催生了“集体法益的适格性”这一客观构成要件要素。判断集体法益是否适格应经过以下两条标准检验:
 
  第一,集体法益是否直接或间接保护宪法基本权利?所谓集体法益,是个人法益受保障的权利空间。[27]只有认可集体法益相较于个人法益具备独立性,它才有独立存在的价值,本文主张作为刑法法益的集体法益应无法再还原为个人法益。但刑法所保护集体法益的内涵虽可抽象至实定利益之外,仍要在宪法体系之内,以限制刑罚权恣意发动为底色的法益仍要以人为本,这体现在刑法法益应直接或间接保护宪法基本权利,这是确定集体法益内涵的价值基准。[28]
 
  第二,集体法益内涵是否能具体化?在司法论层面,法益应当是可以被伤害的事实。[29]如果法益只是精神性的价值而与现实生活没有任何关联,则对它的伤害无法被衡量,也无法被预备。[30]既然法益应当是现实的,那么它的内涵应可具体化。区分法益、法益对象与行为对象,是对法益内涵进行具体化的前提。[31]例如,杀人罪所保护的法益是“人的生命”,规范背后的法益客体是“一个具体的人的生命”,其行为对象则是行为所针对具体的“人”。对法益的实害结果或具体危险才可被评价为对法益的直接侵害,与法益侵害的评价标准不同,对法益对象的弃之不顾或者消极影响就足以评价为直接侵害,这涵盖了以间接侵害为可罚性基础的抽象危险犯范畴。从这个意义上讲,侵害法益对象的行为方式是否可具体化决定了法益内涵是否可具体化,内涵不能具体化的法益应属“表象法益”(Scheinrechtsgut),不应予以承认。
 
  2.本罪所保护的法益:公民的生命、身体和财产
 
  鉴于本罪被设置在分则第二章“危害公共安全罪”,且出于对恐怖主义犯罪去政治化的考量,学界多认为恐怖主义犯罪,包括本罪所保护的法益是公共安全。[32]“在恐怖组织或者相关人员的行为仅对公共安全产生抽象危险时,就作为犯罪处理。”[33]接下来需要检验公共安全作为本罪法益是否适格,如不适格,应明确本罪保护的法益。
 
  首先应考察宪法中是否存在“安全权”这一基本权利。基于公民个人自由的基础是以宪法为基础的法秩序,因此,国家具备强制性基础义务维持确保个人自由的基础社会条件的认知。德国宪法学者Isensee认为,公民应享有“安全权”这一基本权利。[34]若以此为基础,公共安全作为刑法法益通过了价值基准检验,但本文不认同这一基本权利的存在。“安全”是“什么”的安全?难道存在不以公民个人自由为保护对象的安全吗?认可这一基本权利,本质是将所有人都视作侵犯他人自由领域的潜在风险源,都可能侵犯他人“安全”,从而根本否定了在抽象危险犯,包括本罪的场合,对刑罚权发动设置规范标准以检验其正当性的必要,这无疑不可取。从一般意义上来讲,安全是一种价值取向,体现了对所有宪法所保护的基本权利进行保护的态度,本身并非宪法保护的基本权利,难以认为公共安全作为刑法法益符合价值基准的要求。
 
  接下来需检验公共安全作为刑法法益是否能具体化。“安全”应指法益安全,具体内涵为防止法益侵害危险。[35]根据我国《刑法》第115条第1款“致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失”的表述,“公共安全”可理解为不特定或多数人的生命、身体和财产安全。这是对公共安全事实性的描述,在规范层面,“安全”指“法律的受保护状态与民众对法律受保护状态的认知,”[36]那么,公共安全应指保护不特定或多数人生命、身体、财产安全的法律的受保护状态,以及民众对此类法律受保护状态的认知。前者的实质内涵是刑法规范效力,后者则是民众对刑法规范的信赖,两者互为表里。这一法益背后无法找到确定的法益对象,无法具体化对法益对象的侵害方式,内涵无法具体化。
 
  有关抽象危险犯所保护的法益,金德霍伊泽尔教授主张应为法益主体可无障碍利用法益的安全条件。[37]这事实上不是将“安全”本身解释为独立法益,只是将法益安全的保护纳入了法益保护思想中,是将抽象危险的规范评价标准具体化的要求。[38]经过法益适格性的判断,可以证明公共安全属于典型的表象法益(Scheinrechtsgut),不应予以承认。本罪所保护法益应是公民的生命、身体与财产,确切来说即不特定或多数人的生命、身体与财产,属于个人法益。
 
  (二)本罪客观行为不法的核心:对公民生命、身体与财产的抽象危险属性
 
  1.实质预备犯客观行为不法的核心:对法益的抽象危险属性
 
  金德霍伊泽尔教授主张不是只有法益实质被侵害了(实害结果或具体危险)才可罚,只要法益的功能被限缩了即可罚。[39]本文赞同这一论断,但据此并不能推导出应将(公共)安全作为刑法所独立保护的法益,上文已经对此进行了论证。尽管如此,将“安全”的维度纳入法益保护思想是必要的,因为法益安全要通过阻断行为通向法益侵害结果之间具体的攻击路径实现,那么,阻断预备行为与直接法益侵害结果间的规范连接也是法益保护的应然之义。
 
  正如本文所主张,实质预备犯行为不法的核心是事实性预备行为侵害法益的抽象危险,此种抽象危险虽是对法益的间接侵害,但却是对法益对象的直接侵害。换言之,法益侵害抽象危险的可罚性是由法益侵害中导出的。[40]更确切地说,预备行为可罚性来自对原本目的行为所欲侵犯法益的侵害。从这个意义上来讲,我国刑法中保护公民生命、身体与财产的罪名为主规范,宣扬恐怖主义、极端主义罪为前置规范。需要注意的是,认为实质预备犯可罚性的根据来自于主规范,是指实质预备犯与主规范保护的法益一致,是将行为不法的内涵由直接扩展到间接法益侵害,没有脱离“有责之已发生行为的不法”的范畴。非常遗憾,我们在探讨前置规范对刑法处罚的前置效应时,往往忽略了以上二者间的关联,也就忽略了法益侵害抽象危险的规范来源,从而容易走上只对抽象危险进行经验性评价,而放弃探寻规范性评价标准的歧途。对实质预备犯而言,行为具备造成法益侵害结果的抽象危险,需要行为与法益侵害结果具备主、客观两方面的规范连接。客观规范连接的范畴,是指行为所具备的客观危险属性。对实质预备犯来说,站在事前判断立场,以经验法则为基础,能够认定所禁止的法定行为方式具备一般性引发法益侵害结果(实害或具体危险)的抽象危险,[41]简要来说,即能够促进或促成法益侵害结果实现,这是法益保护视角下处罚实质预备犯的实质正当性基础。但仅依靠经验法则在个案中实质判断实质预备犯的抽象危险属性,不仅不具备规范妥当性,也不具备现实可行性。
 
  首先,认为抽象危险难以证明,[42]或者具备抽象危险的行为与法益侵害结果之间只存在复杂、难以理解的风险关联,[43]是主张抽象危险是由立法者拟制或由推定而得的基本理由。但这在实质预备犯场合并不成立,因为若要实现它的抽象危险,需介入行为人或第三方自担其责的新行为,这根据预备行为本身无法预测。其次,不能将风险衡量与抽象危险的判断等同。对法益抽象危险可罚性的判断,也就是在刑法规范语境下将事实性预备行为评价为“危险”,与行为可能导致危害结果发生的实际概率并不直接相关。比如,雷雨天呆在屋外被闪电劈中的概率虽然很小,但一般还是会认为这个行为具有危险性。很显然,评价行为是否危险并不是依据对损害结果出现概率的计算,而是另有规范评价标准。[44]
 
  对于实害犯或者具体危险犯,犯罪行为的结果不法衡量有明确的现实关联性,但这在实质预备犯的场合很欠缺。因此,对法益的抽象危险必须结合经验判断与规范评价标准。客观评价实质预备犯构成要件行为对法益的抽象危险应包含两个部分:经验标准要考察的,是预备行为是否能促进或促成主规范所保护法益的侵害结果;规范标准是要考察构成要件行为是否具备适格性。
 
  2.本罪客观行为不法:对公民生命、身体和财产的抽象危险属性
 
  对宣扬恐怖主义、极端主义罪而言,客观行为不法的核心,在于宣扬恐怖主义、极端主义行为对公民生命、身体和财产的抽象危险属性。“制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品”“讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义”的行为是否能够促进或促成对公民生命、身体和财产的直接侵害,这需要在个案中进行实质判断。接下来需要探讨“宣扬恐怖主义、极端主义”行为是否具备适格性。
 
  (三)“宣扬恐怖主义、极端主义”行为的适格性
 
  1.事实性预备行为的适格性
 
  正如前文所指出,我国学界普遍认为实质预备犯在立法论层面已是独立罪名,无需依附其它罪名的构成要件。[45]那么,实质预备犯的构成要件行为应具备定型性是应然之义。对于预备行为定型性的要求,是出于区分实质与形式预备犯的需要。但是,在论证构成要件行为如何具备定型性时,学者却多主张“基于犯罪情势需要”,对罪名所规定的具体行为类型进行限缩解释。[46]这样的回答无异于“因为独立处罚,所以具备定型性”,并不足取。事实上学界也有观点认为,《修(九)》新增的独立预备罪并不满足构成要件行为定型化的要求,主张以形式预备犯的限缩标准限缩处罚范围。[47]那么实质预备犯所处罚事实性预备行为的定型性是事实层面的,还是规范层面的?如果是前者,能否适用形式预备犯的限缩标准?如果是后者,定型化的标准何在?
 
  暂不考虑我国学界关于是否废除总论第22条的争论,[48]在传统理论视域下,一般在犯罪停止形态的语境中探讨预备行为可罚性的问题。通常认为,在犯罪行为实行终了之前,存在计划、预备与未遂三个阶段。[49]对于预备行为可罚性的探讨,多在探讨具体犯罪行为未遂可罚性的边界时,为了区分可罚的未遂与不可罚的犯罪预备,也就是认定实行行为“着手”时附带进行。德国刑法第22条规定,犯罪未遂是指行为人根据其行为构想,直接着手(Ansetzen)构成要件的实现。从形式标准出发,犯罪未遂是指以行为决定(Tatentschluss)时为考察时间点,行为人已考量所有犯罪构成要件,其行为尚未遂行所有构成要件要素,但该行为与遂行所有构成要件要素之间不再存在显著的中间步骤(wesentliche Zwischenschritte),[50]或者两者之间存在直接的时间与空间关联。[51]也就是说,未遂是指行为已开始,虽未遂行全部构成要件要素,但与全部构成要件要素最为接近的犯罪停止形态。以此标准能够区分犯罪未遂与预备吗?恐怕不能。既然未遂无需遂行全部构成要件要素,当一个构成要件要素的遂行与其它构成要件要素的遂行并无强制性的直接关联时,难以区分犯罪预备与未遂,这种路径因而只能导向“未遂概念的扩张”。[52]从实质标准出发,未遂开始于行为人构想中法益侵害危险的出现,预备和未遂区分的标准是此种危险的类型和大小。这又会面临着本文所指出的问题,那就是缺乏评价危险的规范标准。
 
  我国学界有观点主张结合这两种标准,辅以保护法益的重大性,便能妥当界定预备犯的可罚性边界。[53]然而,不论是事实性预备行为与实行行为构成要件的密接程度,还是法益是否重大,抑或法益侵害危险的大小,在现有理论体系中均为经验性评价标准。[54]虽然我国刑法规定形式预备犯普遍可罚,但在整体刑法体系的视角下考量,处罚形式预备犯应属例外情形,依据这些经验性评价标准可以妥当限缩形式预备犯的处罚范围。但在实质预备犯的场合法定处罚事实性预备行为,对此类行为的定型性不能只在个案中进行实质判断,需构建类型化的规范评价标准。
 
  至此,实质预备犯所处罚事实性预备行为适格性的第一条评价标准,即预备行为的规范属性,应是“将来可造成直接法益侵害的犯罪行为”。通过这样的界定,既能以法益侵害抽象危险作为刑法处罚的实质根据,也能通过构成要件的具体化,明确法益侵害抽象危险的规范内涵是行为与直接法益侵害结果之间的规范连接,以此明确实质预备犯构成要件行为独立的规范地位。
 
  在规范评价的语境下,预备行为适格性的第二条评价标准,即预备行为的规范类型,应在预备行为与直接法益侵害结果间规范连接的视域下进行考察。鉴于事实性预备行为只创设了会导致法益侵害结果的危险情境,预备行为基本的规范类型应当分为以下两类:第一类是预备行为人通过自己后续自主行为利用此危险情境造成法益侵害结果,可称为狭义预备行为。第二类是第三人通过自主行为对此危险情境加以利用并造成法益侵害结果,可称为广义预备行为。
 
  基于自我答责原则的考量,从行为时的时间点考察,有观点认为第一类预备行为不应处罚,因为理性人自己不会再让法益侵害危险实现。[55]从行为后的时间点考察,有观点认为两类都应罚,因为预备行为人创设了法益侵害危险,失去了对后续发展流程的控制,从而导致法益侵害结果可能发生,通过要求预备行为具备类型化的危险属性,以及行为人具有其预备行为可能被用于促进(erleichtern)和促成(erm glichen)犯罪行为的概括故意,[56]两类预备行为均可罚。鉴于本文对实质预备犯行为不法的基本认知,即其行为不法的内涵在于预备行为与法益之间的规范连接,事实性预备行为是否可罚需经规范检验之后才能做出评价。本文认为能评价为具备抽象危险的均可罚,两者间主要的区别在于对主观构成要件要素的要求不同,下文将就此进一步展开论证,这两种预备行为的规范类型可作为检验预备行为适格性的规范标准。
 
  和行为抽象危险属性的评价一样,预备行为适格性的评价也需要结合经验标准。那么,预备行为适格性的第三条评价标准,应为入罪的预备行为是否具备社会相当性,是否属于民众日常生活中的常态行为。对实质预备犯来说,根据经验法则将具备社会相当性的行为排除在犯罪圈以外,是确保构成要件行为定型化、实质区分可罚与不可罚行为的必然要求。例如餐刀虽然可被用来杀人,但通常都用来切肉切菜,因此虽然购买餐刀是否用于杀人需要经过规范判断,但购买餐刀这一行为本身不会为刑法一般性禁止。但购买枪支则通常会被用来实施犯罪行为,为我国刑法所禁止。[57]这一评价标准除了要求一般性的经验法则判断外,还应要求预备行为客观体现出不法目的。这一标准是德国联邦宪法法院在其一项决定性判决中[58]针对德国刑法202c条(预备探知、拦截数据罪)发展出的。由于计算机程序本身被用于合法或不法用途均可,对于该条第1款第2项规定的“计算机程序”,联邦宪法法院要求必须满足为了实施探知数据罪和拦截数据罪而设计或者改制这一客观特征。[59]通过要求刑法处罚的预备行为具备与直接法益侵害故意相关联的客观特征,可进一步明确事实性判断的类型化标准。
 
  概言之,不是独立成罪之后构成要件行为就自然符合定型化要求,需要经过规范标准的检验和实质的事实性标准评价,才能明确事实性预备行为是否符合定型化的规范要求、是否适格。虽然这些标准的具体内涵会随着社会发展而变化,但标准本身是为这一变化赋予能够被识别的类型化框架。
 
  2.“宣传恐怖主义、极端主义”行为的适格性判断
 
  接下来便以上文提出的标准,检验“宣扬恐怖主义、极端主义”的构成要件行为是否符合定型化要求。
 
  第一条标准是对预备行为规范属性的明确,要经过整体的构成要件符合性判断才能得出评价结果。依据第二条标准,无论是“制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品”,还是“讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义”,都只为恐怖活动的实施创造了可资利用的危险情境,应属广义预备行为。有关处罚广义预备行为所要求的主观构成要件要素,下文将进一步展开。依据第三条标准,由于制作、散发图书、音频视频资料和具备相当性的其他物品,以及讲授、发布信息的行为无疑都具备社会相当性,是民众生活中的常态行为,若要将本罪的构成要件行为与之相区分,核心要明确什么是“恐怖主义、极端主义”的音频、视频与信息。此外,就本罪法定的“制作、散发、讲授、发布”四类行为,需要分别进一步考察是否具备为了恐怖活动的遂行而实施之不法目的的客观特征。
 
  首先需要明确的是,只有厘清“宣扬恐怖主义、极端主义”的规范内涵,才能明确界定“宣扬恐怖主义、极端主义”的音频、视频与信息(以及其它物品)的规范标准。根据我国《反恐怖主义法》第3条的规定,恐怖主义是指“为通过暴力、破坏、恐吓等手段,制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产,或者胁迫国家机关、国际组织,以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为”。鉴于刑法处罚的是“宣扬”的行为而非思想本身的前提不可动摇,在刑法视域中“恐怖主义”应限于思想主张,而非行为,否则何来宣扬?但《反恐怖主义法》的这一界定强调了恐怖主义应具备政治与意识形态目的,这与我国刑法的调整范围并不协调,因为若采纳这一定义,则排除了刑法对非主义型恐怖活动的规制,[60]并不合理。保护国家安全、政治体制的功能不应由反恐刑法承担,“恐怖主义”应限于危害公共安全,即不特定或多数人生命、身体与财产的思想主张。“极端主义”并无法定定义,我国理论与实务界多引用《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义公约》的界定,[61]将“极端主义”的核心特征界定为危害公共安全,也就是危害不特定或多数人生命、身体和财产(的思想主张)。[62]那么,“宣扬恐怖主义、极端主义”可界定为宣扬危害不特定或多数人生命、身体与财产思想主张的行为。
 
  通过以上分析可以发现,“宣扬恐怖主义、极端主义”的规范内涵并不明确。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年颁布的《关于办理暴力恐怖与宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》,其第3条第1款规定,应由公安机关对涉案宣传品进行鉴定,法院与检察院应全面审查作为证据的涉案宣传品内容。换言之,判断何为“宣扬恐怖主义、极端主义”的音频、视频、信息(以及其它物品),在实践中要依靠公安机关的司法鉴定。笔者通过在网安机关的实践调研了解到,公安部已建立暴恐音视频的比对库,但有关暴恐音视频性质的鉴定是由网安部门以电子物证勘验报告形式做出,[63]这在司法实践中引发了较多疑虑。第一,有关暴恐音视频的鉴定意见为何不是由反恐部门做出?第二,鉴定意见仅体现为电子物证勘验报告,其作为电子证据的法律效力如何?这在2016年两高一部最新出台的《关于电子数据收集提取判断的规定》中也未予以明确。对于在公开场合持有相关音视频,从而导致本罪与非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪之间需要判断罪数关系,本文认为二者构成想象竞合,择一重罪处罚。
 
  对于宣扬涉案音视频的法定行为类型,包括“制作”与“散发”,还需分别判断是否具备与直接法益侵害故意相关联的客观特征。本文认为,在判断“制作”行为行为人是否具备非法目的的客观体现时,应根据具体行为情境判断行为人是否为了恐怖活动的实施而特意制作,“散发”行为也是一样。如若不然,就会存在“借口打人”的极大风险,司法实践中较有代表性的是“张某微信群开玩笑加入'ISIS'获刑9个月”一案。该案中,张某在300多人微信群里用本拉登的头像聊天时,一网友说“看,大人物来了”,张某接了一句玩笑话“跟我加入ISIS”,北京市一中院认为张某行为已构成宣扬恐怖主义、极端主义罪,且虽然平日并无其它涉恐言论,但由于在300多人的公共微信群发表该言论,难以认为情节轻微,一审判决有期徒刑9个月,并处罚金1000元。[64]这个案例充分说明,至少在本罪的认定中,在认为本罪是行为犯的前提下,刑法第13条的但书在司法实践中难以发挥出罪功能。此案也引发了全社会的激烈讨论,大众对于张某行为刑事可罚性的认识并不一致。问题的症结整体上在于本罪构成要件要素的阙如,在行为适格性的判断上,问题则集中于在微信群中发送“跟我加入ISIS”是否能认定为“宣扬恐怖主义、极端主义信息”的行为?从最广义的范畴来看,根据上文对“宣扬恐怖主义、极端主义”行为的界定,任何宣扬危害不特定或多数人生命、身体与财产的信息都可视作“宣扬恐怖主义、极端主义”的信息,“跟我加入ISIS”这一句话本身难以归类到上述范畴。此外,“讲授”或者“发布”“宣扬恐怖主义、极端主义”信息,也应当根据具体行为情境,判断行为人是否为了恐怖活动的实施而特意讲授或发布。在本案中,经过警方调查,张某平日并无其它涉恐言论或行为,可以判断他并不是为了恐怖活动的实施而特意发布这一信息。本案张某的行为并不具备适格性,不应适用本罪进行处罚。
 
  三、主观构成要件要素
 
  (一)行为人行为计划的体系地位:主观构成要件要素
 
  确定主观构成要件要素,是明确预备行为可罚性规范标准不可或缺的内容。传统理论视域下,刑法极其例外处罚预备犯,未遂应当是总体意义上行为不法的起点。对未遂认定标准的探讨中,会存在主观不法与客观不法论的争议。在我国刑法大量增设实质预备犯的语境下,可认为刑法教义学中行为不法的起点已前移到事实性预备行为的实施。因此,对事实性预备行为不法根据的探讨需在不法论的整体语境下进行。在客观不法论语境下,实质预备犯行为不法的内涵应为事实性预备行为具备指向直接法益侵害的客观危险。例如雅各布斯教授就主张,处罚预备行为的正当根据在于该行为本身可能造成直接危害结果,而无需考虑行为人主观的行为计划。[65]也有观点认为,行为人主观的行为计划应为量刑从重情节,不属于构成要件要素。[66]但本文认为法益侵害危险的评价无法完全客观,而是通过经验与规范标准的检验,对预备行为与直接法益侵害结果间主客观规范连接的评价结果。正如前文所指出,无论是广义还是狭义预备行为,其行为法益侵害抽象危险客观属性的实现,都依赖于预备行为与直接法益侵害结果之间的主观连接。如果缺少预备行为人与直接法益侵害结果之间的主观规范连接,由于预备行为与直接法益侵害结果之间距离太远,处罚正当性缺失难以弥补。[67]
 
  在德国占据通说地位的印象理论一般被认为属于主观不法论阵营。[68]该理论认为,行为的刑事可罚性体现在行为人以其行为动摇了公众对法规范效力的信赖,破坏了法的安定性。[69]根据这一理论,预备行为人具备未来可促进不法行为实施的概括构想(Vorstellung)时,[70]其通过预备行为所体现出对法规范的敌对意识是预备行为的不法内涵。然而,若采纳这一解释进路,等于直接将刑罚目的,确切地说是积极一般预防的目的作为刑法处罚预备行为的正当根据。而“公民对法规范的信赖”“法的安定性”,其实质内涵即刑法规范的效力。但是,确证刑法规范效力本身无法提供评价待处罚行为不法的规范标准。不能让法律适用者的目的设定取代行为不法[71]成为刑事责任认定的依据,必须要求待处罚预备行为与直接法益侵害结果之间也需具备可识别的客观连接。那么,预备行为人的行为计划不应是评价预备行为危险性的辅助标准,而应是实质预备犯的主观构成要件要素。
 
  (二)主观构成要件要素的具体类型
 
  本文需要进一步明确的,是主观构成要件要素的具体类型。也就是说,实质预备犯的语境下,预备行为人主观的行为计划需要包含哪些内容,程度要求如何?
 
  1.造成直接法益侵害的目的
 
  无论是广义还是狭义实质预备犯,首先需要考量行为人是否具备造成直接法益侵害的目的。是否具备造成直接法益侵害不法目的的客观特征,已被纳入预备行为适格性的判断标准。是否具备造成直接法益侵害不法目的本身也应被纳为主观构成要件要素,才能弥补预备行为与直接法益侵害客观上距离较远造成的处罚正当性缺失。
 
  对于狭义实质预备犯,鉴于预备行为制造的危险情境之后由其自身实现,应要求预备行为人具备造成直接法益侵害的直接故意。在有关德国刑法89a条“准备实施严重危害国家暴力行为罪”的判例中,德国联邦最高法院在判决中指出,如果不对行为人主观的行为计划提出更高的要求,则对预备犯的处罚不合比例。行为人的行为计划中,不能只“赞同考虑”(Billigend-in-Kauf-Nehmen)通过实施预备行为造成直接法益侵害,或真诚地认为通过实施预备行为可能造成(Ernsthaft-für-mglich-Halten)直接法益侵害,而是要求行为人已决定通过实施预备行为造成直接法益侵害,[72]也就是要求行为人具备造成直接法益侵害的直接故意。
 
  对于广义实质预备犯,由于行为的抽象危险是通过第三人的自主行为实现的,处罚预备行为人的依据,更多的是在于行为人对后续发展流程的失控,在行为人造成直接法益侵害的不法目的方面,行为人只需具备间接故意。[73]
 
  2.对未来犯罪行为的考量
 
  除了造成直接法益侵害的不法目的,第二个主观构成要件要素应是预备行为人对未来犯罪行为的考量。对狭义实质预备犯而言,预备行为人无需对后续犯罪行为进行精确到时间、地点以及具体流程的计划,只需认知到此预备行为可能被用于促进和促成后续的犯罪行为即可。
 
  对广义实质预备犯来说,由于直接法益侵害结果由第三人自主行为实现,广义事实性预备行为的可罚性原则上不会超过帮助犯的可罚性。[74]预备行为人对后续行为发展流程的认知如何,与预备行为本身的主观不法没有实质关联。在这一情形下,预备行为人对后续犯罪行为具备帮助的故意即已足够,对广义实质预备犯的处罚,也不需要以实行行为的存在为前提。但正因为没有实行行为的存在,需要对预备行为人的主观计划进一步具体化,才能够为广义实质预备犯的处罚确立足够明确和确定的规范标准。本文认为,虽然无需主犯行为存在,但在广义实质预备犯的主观计划中,需要考量促进主犯构成要件行为要素的遂行,确切来说主要包括第三人的行为工具以及行为人。如果预备行为人只具备一个宽泛的认知,觉得其行为可能被第三人利用,此种情形下不能认定预备行为人具备足够的主观不法,应当不适用刑法进行处罚。[75]例如,对于德国刑法89a条第2款第2项,为了实施严重危害国家的暴力行为而生产、获取、持有武器、相关物质或设施的处罚,如果预备行为人的主观计划中没有对于行为时间、地点与方式最低限度的考量,该处罚便是不正当的。[76]
 
  首先是对第三人实施犯罪行为可利用之行为工具的考量。虽然真正可以造成直接法益侵害结果的第三人无需确定,但基于以上要求,预备行为人在其主观计划中第一个需要明确考虑到的,是他想要将后续犯罪行为的行为工具转移给后续第三人。对于这一主观要素的认定,要求预备行为人至少有过相关明确的表达,或者与潜在第三人有过联络。此外,他只是认为这一行为工具可能被转移给后续第三人还不足,还应当认知到这一行为工具确定能被转移给后续第三人。[77]
 
  其次是对影响第三人范围的考量。广义实质预备犯语境下,直接法益侵害结果是由不确定的第三人所造成,如果不对预备行为人所希望影响的第三人范围进行限定,只是认为该行为可能引起时间、方式、危害范围都不确定的任意犯罪行为,那么刑法就成为纯粹的危险预防法。事实上,危险预防历来是警察法的职能,因为警察法对于具体场合的危险流程介入具有高度的灵活性。刑法则不同,基于刑罚的严厉性,刑法应遵守最后手段性原则。所谓“最后手段”,是指刑法的发动应当最为谨慎,刑罚的适用标准应当最为明确与确定。如果刑罚发动不再以行为危害性为依据,而纯粹是对规范违反的回应,这会带来刑法功能的全能化,进而导致刑法功能的虚无化。因此,在预备行为人的主观计划中,应当要考量他希望通过预备行为的实施所影响的特定人,至少是群体,此时对广义预备犯的处罚才具备正当性。
 
  (三)本罪主观构成要件要素
 
  本罪属广义实质预备犯,首先需对造成不特定或多数人生命、身体及财产直接侵害结果具备间接故意。其次,应具备帮助实施恐怖活动的故意。在具体判断中,可作为未来恐怖活动实施工具的应当是宣扬恐怖主义、极端主义的音视频、信息以及其它具备相当性的物品,行为人应当希望,且认知到能够将这些物品传递给他想要影响的特定群体。
 
  判断这一主观构成要件要素涉及两个层面的问题。第一,宣扬恐怖主义、极端主义行为人想要传递以工具和影响的特定群体,在司法实践中一般认定为特定地区、特定宗教的受众群体。[78]特别在我国,不宜将所有一般民众都假定为可能被影响从而实施恐怖活动的群体,这实际上是将所有公民都假定为对社会具有潜在危害者,刑法的任务成为保护社会免受危害。[79]这实际剥夺了人的主体地位,使人成为实现社会政策目标的纯粹工具,我们的刑法不应往这一方向发展。第二,在互联网环境下,音视频与其它信息是否能传递给行为人想要影响的特定群体,很大程度上取决于行为人所传递的渠道。如果行为人采取了小众APP,加密邮件等途径传递音视频与相关信息,一般能够认为他想要,且认为能够将这些音视频与信息传递给潜在的第三人。
 
  但当行为人通过微信、QQ、论坛等公共社交媒体渠道传递相关音视频与信息时,就不能轻易地认定行为人主观上想要、且认为能够将这些音视频与信息传递给潜在第三人。因为随着
 
  《网络安全法》等相关法律以及相关管理规定的陆续出台,我国已构建起较为完善的法律规范体系规制公共网络空间的信息传播,当前趋势是通过法律规范进一步明确网络服务提供者在自有互联网生态内治理主体的角色。通过明确网络服务提供者的信息网络安全管理义务,加强政府部门与相关企业间以及行业内部的协同合作,公共网络空间违法信息的传播能得到最大限度的控制。比如微信可以封号,微博可以禁言,视频网站违规违法的音视频内容可以被要求下架。因此,在认定公共社交平台中传播相关音视频和信息的行为性质时,必须考虑到网络服务提供者的功能角色,[80]不能随意认定行为人主观上想要、且认为能够将这些音视频和相关信息传递给潜在第三人。因此,以上文所举出的张某案为例,张某在微信群里发了这一句玩笑,不宜认定他的主观计划中包含了这样的认知。通过明确本罪的主、客观构成要件要素,才能够明确本罪入罪的规范标准。
 
  四、犯罪形态
 
  (一)实质预备犯的犯罪形态
 
  最后需要关注实质预备犯的犯罪形态。本文认为,原则上不应再承认实质预备犯的预备行为可罚,从而适用我国刑法第22条有关形式预备犯的规定。因为无论是广义还是狭义实质预备犯,都要依赖行为人或第三人后续的自主行为才能造成直接法益侵害结果,实质预备犯的预备行为要导向直接法益侵害结果,需经历的可能中间步骤之多完全难以计数,行为与直接法益侵害结果间的规范连接基本无法判断,[81]这是相关论者主张在个案中具体判断实质预备犯预备行为可罚性的基本理由。然而,完全以个案的实质判断为标准,本质是以法律适用者的目的作为处罚根据,难以认为符合罪刑法定原则和比例原则的基本要求,无法回应对处罚此类行为正当性的质疑。因此,本文认为不应当承认实质预备犯的预备行为可罚。
 
  其次,实质预备犯应存在可罚的未遂。当由于犯罪行为人意志外因素导致行为计划不能完全实现,从而导致行为与直接法益侵害结果之间的规范连接仍然存在,但被削弱时,实质预备犯为犯罪未遂。换言之,实质预备犯未遂的不法内涵仍在于造成直接法益侵害结果的抽象危险,但预备行为与直接法益侵害结果之间的距离变得更远。实质预备犯的未遂是否可罚,取决于所欲保护法益的重要程度。[82]只有在保护重大法益的场合,对实质预备犯未遂的处罚才具备正当性。关于何为重大法益,本文不做进一步展开。在这一语境下,应当适用我国刑法第23条的规定,对未遂犯比照既遂犯从轻或减轻处罚。鉴于实质预备犯具备独立的行为不法内涵,对于教唆、帮助实施实质预备犯罪的,应当能够成立共同犯罪,按照我国刑法有关共同犯罪的规定认定相关行为人的刑事责任。
 
  (二)宣扬恐怖主义、极端主义罪的犯罪形态
 
  就宣扬恐怖主义、极端主义罪而言,首先应否定其预备行为的可罚性。如果为了传播相关音视频而注册QQ号的行为也可能被纳入刑法处罚的范围,会让一般公民难以想象。其次,本罪未遂的可罚性原则上存在,因为本罪所保护的法益是不特定或多数人的生命、身体和财产,这类法益依照任何现行的价值评价标准无疑都应被归类为“重大法益”。当行为人宣扬恐怖主义、极端主义的行为计划出于意志外因素不能完全实现,则本罪未遂,应比照既遂犯从轻或减轻处罚。例如,当行为人通过互联网传播相关音视频与信息,而被网络服务提供者或相关监管部门,例如网安等即时阻断时,在行为具备构成要件符合性的前提下,应当认为构成本罪的未遂。
 
  最后回到本文开始提出的问题:宣扬恐怖主义、极端主义罪是不是实质预备犯?将事实性预备行为进行独立处罚,同时具备本文所明确构成要件要素的,才是实质预备犯。经过检验,本罪属于实质预备犯,应当以本文所明确的主、客观构成要件要素为规范评价标准,判断宣扬恐怖主义、极端主义行为是否可罚。罪刑法定原则和最后手段性原则实质是一体两面,共同标识着刑法功能扩张的绝对边界:刑法不能让人成为实现社会政策目标的纯粹工具。

 

【作者简介】
敬力嘉,武汉大学法学院讲师,信息管理学院博士后研究人员。本文系 2016 年国家建设高水平大学公派研究生项目  ( CSCNO. 201606270181) ;2017 年教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目 “提高反恐怖主义情报信息工作能力对策研究” ( 17JZD034) ;2018 年第 64 批中国博士后科学基金面上资助项目 ( 2018M642886)  的阶段性研究成果。
【注释】
[1]虽然最高人民法院和最高人民检察院 《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》将宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪归纳为一个罪名,但宣扬和煽动存在本质区别,宣扬侧重于对恐怖主义、极端主义思想、   观念的传播,并非为了直接引起他人即时的犯意,而煽动则是为了直接引起他人即时的犯意,从学理上看,本文认为第 120 条之三应概括为两个罪名,即宣扬恐怖主义、极端主义罪和煽动实施恐怖活动罪。
[2]参见敬力嘉:《网络参与行为刑事归责的“风险犯” 模式及其反思》,《政治与法律》2018 年第 6 期,第 42 页。
[3]所谓“实质” 预备犯,更确切的表述应为“事实” 预备犯。为了与当前我国学界的话语体系融合,本文仍使用“实质预备犯” 的表述。
[4]参见王新:《〈刑法修正案(九)〉第 120 条前置规制的法理探析》,《北方法学》2016 年第 3 期,第 45 页。
[5]参见李晓明等:《中国刑法基本原理》,法律出版社 2013 年版,第 424 页;  陈兴良: 《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》,《华东政法大学学报》2017 年第 6 期,第 11-12 页等。
[6]参见彭文华、刘昊:《论我国刑法中实质预备犯的范围》,《中国应用法学》2018 年第 3 期,第 153-160 页。
[7]Vgl.Winfried Hassemer,Darf es Straftaten geben,die ein strafrechtliches Rechtsgut nicht in Mitleidenschaft ziehen? In:Roland Hefendehl,Andrew von Hirsch,Wolfgang Wohlers(Hrsg.),Rechtsgutstheorie,Nomos,2003,S.57(64).
[8]马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1995 年版,第 204 页。
[9]在日本,形式犯在行政刑法中适用,违反规范即可处罚,在德国属于 《秩序违反法》的规制范畴,不属于犯罪。
[10]Vgl.Katrin Gierhake,Der Zusammenhang von Freiheit,Sicherheit und Strafe im Recht-Eine Untersuchung zu den Grundlagen und Kriterien legitimer Terrorismusprvention,Duncker & Humblot,2013,S.203 f.
[11]Sophie Zaufal,Was kann ein strafrechtlicher Tatbestand leisten? Die Bestimmtheit von Strafnormen als hermeneutisch-methodisch- es Problem im Verfassungsstaat.Nomos,2018,S.264 f.
[12]参见前引 [4],王新文,第 46 页。
[13]参见高丽丽: 《准备实施恐怖活动罪——以预备行为实行化为视角的宏观解构》,《法学论坛》2018 年第 2 期,第 152-160 页。
[14]参见郑延谱:《预备犯处罚界限论》,《中国法学》2014 年第 4 期,第 236-249 页。
[15]参见前引 [11],Zaufal 书,第 282 页。
[16]参见梁根林: 《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——〈刑法〉第 22 条的解读与重构》,《中国法学》2011 年第 2 期,第 156-176 页。
[17]Harro Otto,Der Missbrauch von Insider -Informationen als abstraktes Gefhrdungsdelikt,in:Bernd Schünemann / Carlos Suarez Gonzalez(Hrsg.),Madrid Symposium für Kaus Tiedermann,1994,S.447(455).
[18]学界也存在相反观点,参见李婕:《限缩抑或分化:准抽象危险犯的构造与范围》,《法学评论》2017 年第 3 期,第 36
-37 页。
[19]参见前引 [18],李婕文,第 36-37 页。
[20]Vgl.Jens Puschke,Legitimation,Grenzen und Dogmatik von Vorbereitungstatbestnden,Mohr Siebeck,2017,S.323.
[21]Vgl.Ralph Christensen / Friedrich Müller,Juristische Methodik,Aufl.8,Dunckler & Humblot,2002,S.1100.
[22]参见陈兴良:《刑法阶层理论:三阶层与四要件的对比性考察》,《清华法学》2017 年第 5 期,第 17 页。
[23]Vgl.Knut Amelung,Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft,Athenum Verlag,1972,S.273 ff.
[24]参见唐莱:《舒纳曼教授的学术演讲介绍》,《法学家》2000 年第 3 期,第 127 页。
[25]See.Henrique Carvalho,The Preventive Turn in Criminal Law,Oxford University Press,2017,p.132.
[26]参见劳东燕:《风险社会与功能主义的刑法立法观》,《法学评论》2017 年第 6 期,第 21 页。
[27]Vgl.W.Hassemer,Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre,in:Philipps / Scholler(Hrsg.),Jenseits des Funktionalismus
-Arthur Kaufmann zum 65.Geburtstag.Decker / Müller Verlag,1989,S.92.
[28]参见前引 [2],敬力嘉文,第 52 页。
[29]参见前引 [23],Amelung 书,第 399 页及以下。
[30]参见前引 [20],Puschke 书,第 92 页。
[31]Roland Hefendehl,Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht,Carl Heymanns Verlag,2002,S.40.
[32]参见阴建峰、侯日欣:《我国新时期反恐刑法立法宏观问题论要》,《北京师范大学学报(社会科学版)》2015 年第 6
期,第 196 页。
[33]张明楷:《论〈刑法修正案(九)〉关于恐怖犯罪的规定》,《现代法学》2016 年第 1 期,第 23 页。
[34]Vgl.Joseph Isensee,Das Grundrecht auf Sicherheit. Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaat,Walter de Gruyter,1983,S.34 ff.
[35]Vgl.Schmidbauer a.a.O.,Rn.12 zu Art.11 PAG; Berner / Khler / K,Polizeiaufgabengesetz,Aufl.20,Heidelberg 2010,zu Art.2 PAG,Rn.4 ff.
[36]原文是对德国刑法通说中公共安宁法益(ffentlicher Frieden) 性质的描述,事实上同样适用于公共安全。Thomas Fis- cher,ffentlicher Friede,Teil 2:ber das Hetzen und das Lügen,ZEIT ONLINE vom 03.11.2015,Onlineartikel,http: / / www.zeit.de / gesellschaft / zeit-geschehen / 2015-11 / volksverhezung-oeffentlicher-friede-ausschwitzluege-strafrecht-fischer-im-recht / komplettansicht,访问时间 2018 年 11 月 12 日。
[37]Vgl.Urs Kindhuser,Gefhrdung als Straftat -Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten
Gefhrdungsdelikte ,Verlag Klostermann,1989,S.287.
[38]Vgl.Urs Kindhuser,Rechtsgüterschutz durch Gefhrdungsdelikte,in: Knut Amelung / Hans -Ludwig Günter / Hans -Heiner Kühne(Hrsg.),Festschrift für Volker Krey,W.Kohlhammer,2010,S.249(262).
[39]参见前引 [38],Kindhuser 文,第 249、257 页。
[40]参见前引 [20],Puschke 书,第 106 页。
[41]Hans Joachim Hirsch,Gefahr und Gefhrlichkeit,in:Fritjof Haft / Winfried Hassemer / Ulfrid Neumann / Wolfgang Schild / Ulrich Schroth(Hrsg.),Festschrift für Arthur Kaufmann,C.F.Müller,1993,S.545(559).
[42]Horst Schrder,Die Gefhrdungsdelikte im Strafrecht,ZStW 81(1969),5(16).
[43]Vgl.Bernd Schünemann,Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft,GA 1995,201
(211).
[44]Vgl.Manfred Volz,Unrecht und Schuld abstrakter Gefhrdungsdelikte,1968,C.F.Müller,S.104 f.
[45]参见前引 [6],彭文华、刘昊文,第 155 页。
[46]商浩文:《预备行为实行化的罪名体系与司法限缩》,《法学评论》2017 年第 6 期,第 171 页。
[47]参见尚勇: 《准备实施恐怖活动罪的法教义学分析——以处罚范围的限定为核心》,《法律适用》2018 年第 19 期,第92-93 页。
[48]参见劳东燕:《论实行的着手与不法的成立根据》,《中外法学》2011 年第 6 期,第 1237-1259 页。
[49]Schnke / Schrder / Eser / Bosch,StGB,Aufl.29,2014,§ 22 Rn.1.
[50]BGHSt 26,201(204).
[51]BGHSt 22,80(82); Jescheck / Weigend,Strafrecht AT,Aufl.5,1996,S.518 f.
[52]Liane Wrner,Die deutsche Versuchsdogmatik-eine Frage der Vorverlagerung der Strafbarkeit? in:Arnt Sinn / Walter Gropp / Fe- renc Nagy(Hrsg.),Grenzen der Vorverlagerung in einem Tatstrafrecht,Universittsverlag Osnarbrück,2011,S.135(148 f.).
[53]参见前引 [14],郑延谱文,第 236-249 页。
[54]Klaus Tiedemann,Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht,Mohr Siebeck,1969,S.123.
[55]Vgl.Hirsch / Wohlers,in:Roland Hefendehl / Andrew von Hirsch / Wolfgang Wohlers(Hrsg.),Rechtsgutstheorie,Nomos,2003,
S.204.
[56]BGHSt 1,115(116).
[57]参见陈文瑞、周洪波:《购枪行为是非法买卖还是非法持有》,《检察日报》2014 年 6 月 25 日,第 3 版。
[58]德国刑法 202c 条第 1 款规定: “任何人制造、为自己或他人获取、出售、转让、传播或者通过其他方式,使他人获取可用于访问本法第 202a 条第 2 款规定之数据的密码,或其它安全代码,或者使他人获取用于实施数据探知或拦截的计算机程序,从而预备实施本法第 202a 条(探知数据罪)或第 202b 条(拦截数据罪)规定的犯罪的,处两年以下自由刑或者罚金刑。” Vgl. § 202c StGB.
[59]BverfG,NJW 2006.
[60]参见赵秉志、牛忠志:《反恐怖主义法与反恐刑法衔接不足之探讨》,《法学杂志》2017 年第 2 期,第 2 页。
[61]该公约认为极端主义是指旨在使用暴力夺取政权、执掌政权或改变国家宪法体制,通过暴力手段侵犯公共安全,包括    为达到上述目的组织或参加非法武装团伙,并且依各方国内法应追究刑事责任的任何行为。参见胡江:《〈刑法修正案(九)〉恐怖主义犯罪规定的解读与思考》,《理论月刊》2016 年第 7 期,第 94 页。
[62]参见高小艳:《非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品案的审查批捕要点》,《中国检察官》2016 年第 11 期,第 26 页。
[63]参见武汉大学法学院:“我院刑事法研究中心博士生赴四川省调研信息网络犯罪协同治理”,http: / / crimlaw.whu.edu.cn / Plus / m_ default / Cms / docDetail.php? ID = 324,2018 年 11 月 23 日访问。
[64]本案裁判文书未录入中国裁判文书网。本案案情参见中国新闻网:“农民工微信群发涉恐言论被判刑,律师提醒引以为戒”,http: / / www.chinanews.com/ sh / 2017 / 09-21 / 8336372.shtml,2018 年 11 月 24 日访问。
[65]Günter Jakobs,Die Kriminalisierung im Vorfeld der Rechtsgüterverletzung,ZStW 1985,S.767 ff.
[66]Vgl.Ulrich Weber,Die Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes durch Gefhrdungs-und Unternehmensdelikte,in:Hans-Heinrich Jescheck(Hrsg.),Die Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes durch Gefhrdungs-und Unternehmensdelikte,Walter de Gruyter,1987,S.15 f.
[67]Vgl.Otto Lagodny,Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte-Die Ermchtigung zum strafrechtlichen Vorwurf im Lichte der Grundrechtsdogmatik,dargestellt am Beispiel der Vorfeldkriminalisierung,Mohr Siebeck,1996,S.207; BGH NJw 2014,3459(3465).
[68]参见前引 [48],劳东燕文,第 1242-1243 页。
[69]参见前引 [20],Puschke 书,第 125-131 页。
[70]Vgl.Stefan Huster / Carsten Rudolph,Vom Rechtsstaat zum Prventionsstaat? ,in:Huster / Rudolph(Hrsg.),Vom Rechtsstaat zum Prventionsstaat,S.9,17.
[71]参见前引 [11],Zaufal 书,第 282 页。
[72]BGH NJW 2014,3459(3465 f.).
[73]Han-Jrg Albrecht,Die Kriminalisierung von Dual-Use-Software,2014,S.250 f.
[74]Andreas Popp,§ 202c StGB und der neue Typus des europischen“Software-Delikts”,GA 2008,375(392).
[75]Popp,§ 202c StGB und der neue Typus des europischen“Software-Delikts”,GA 2008,375(392).
[76]OLG Karlsruhe StV 2012,348 ff.
[77]NK / Kargl,StGB,Auf.4,2013,§ 202c Rn.13.
[78]参见前引 [62],高小艳文,第 26 页。
[79]参见前引 [11],Zaufal 书,第 276-277 页。
[80]参见苏青:《网络谣言的刑法规制:基于〈刑法修正案(九)〉的解读》,《当代法学》2017 年第 1 期,第 24-26 页。





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