引言——问题的提出
2015年10月，投资者L与基金管理人DH投资公司（以下简称基金管理人）及托管人ZX证券公司（以下简称托管人）签订了《私募基金合同》，合同约定投资者向基金管理人申购人民币370万元该基金，基金封闭期为6个月，基金存续期限5年。合同中还明确约定“基金预警线为0.85元，平仓线 为0.80元，自触及平仓线的下一交易日起，基金管理人需对此基金产品持有的全部非现金资产进行不可逆变现，直至该基金财产全部变现为止”。次日，投资者L将370万元投资款项和1000元认购费打入托管人的基金托管账户。
基金封闭期期满后，基金管理人每周通过其微信公众号向投资者公布基金净值。2017年2月17日微信公众号公布的基金净值为0.867。投资者L随后向基金管理人申请赎回，后投资人L收到投资款107万元，并误以为是其中一部分，因为按照0.867的净值回赎的话总金额应当是320.79万元，当其向托管人询问时，被告知已经全部赎回，因为基金净值为0.223元。本次基金赎回投资人L未提供任何资料，由基金管理人一手办理。经追查，投资人持有的基金份额的净值自2016年1月开始处于平仓线下，基金管理人每周公布的基金净值均为篡改过的数字，2017年2月17日的净值为0.223元，此后净值在0.001元至0.005元之间。基金管理人在基金净值达到平仓线后继续违规操作，并另行开立期货账户，致使该基金全部6000万元份额净值归0。
由于基金管理人没有赔偿能力，故投资者L拟向托管人主张赔偿，并罗列了托管人诸多违规事项，要求托管人赔偿自平仓线以下的损失。托管人收到赔偿请求后，向投资者邮寄了《DH1号周净值浏览表》、《2015年年报》、《2016年年报》和《DH1号投监提示函》，主要证明1、托管人针对基金触及预警线及止损线后的操作并不属于“监督管理人投资运作的义务”；2、托管人已向管理人发出业务提示函，通知管理人 “基金触及了预警线及止损线，应按约定调整或采取相关措施”，已在能力范围内为投资者的利益就投资监督尽了最大努力，故不应对投资者L的损失承担赔偿责任。目前本案尚未进入诉讼程序。
本案是私募证券投资基金异常发达的杭州地区爆发的一个典型案例，投资管理人违规操作、托管人怠于履行托管职责导致投资者重大损失。此前，关于托管人民事法律责任问题，因托管人为银行或证券、期货公司等原因，在私募基金合同体系中处于强势地位，很少人提出质疑。经检索，托管人被索赔的案例，目前仅有一仲裁案例，与本文讨论案例类似，其核心在于基金托管人的托管权来源、托管人义务及民事赔偿责任问题。此即本文讨论的问题。
一、证券投资基金托管人的法律地位
“托管”是证券投资基金治理体系中重要一环，但“托管”一词非国际通用的专有名词，是我国信托法缺位情况下立法者创设的词汇，为“受托保管”之意，兼有“受托”和“保管”双重含义。根据《中华人民共和国证券投资基金法》规定，托管人是规定的基金合同当事人，依法由商业银行或者其他金融机构担任。基金托管人是证券投资基金治理的积极参与者之一，是指受托于基金发起人或基金管理人，负有对各项基金财产进行保管，并负有监督基金管理人运营基金财产的职责。
（一）有关托管制度的现行法律渊源检讨
目前，我国有关基金托管人的法律体系为：法律——《信托法》、《中华人民共和国证券投资基金法》；部门规章——《证券投资基金托管业务管理办法》、《非银行金融机构开展证券投资基金业务暂行管理办法》；行业规范性文件——《私募投资基金信息披露管理办法》、《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》。该等法律法规和行业文件，规定了托管人的性质、地位、权利义务和责任，但饱受学者和实务界诟病，认为现行基金托管制度存在七大问题，分别是：基金托管人资质较高，主体类型单一，并缺乏竞争性；托管人的独立性不足；托管人的监督性质不明确，边界不清晰，缺乏可操作性；约束机制不健全，义务和法律责任不明确；激励机制僵化，缺乏监督动力；专业性建设有待提高；管理人对托管人的监督较少。本文认为，现行规范在立法上确实存在先天性问题，尽管我国近十年来积累了丰富的证券投资业务经验，也出现过丰富的风险案例，但立法部门没有从源头上去改革原有立法思维，导致与托管人相关法律规范不明确、不完善。
（二）托管人在证券投资基金法律关系中的地位
本文认为，从《信托法》第31条“同一信托的受托人有两人以上的，共同受托人。共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定”的表述看，二人以上的受托人在信托法律上必然属于共同受托人，但法律允许通过各受托人之间通过约定的方式规定各自处理不同的受托事务。再结合《证券投资基金法》和基金合同中有关基金管理人和托管人的职责看，二者应属于共同受托，但又各司其职，对于基金委托人而言，是对二者共同信赖才与之订立基金合同，二者共同对委托人财产安全负责。具体法律关系图示如下：
二、现行私募基金合同文本中托管人的义务检讨
无论是商业银行，还是证券公司、期货公司作为托管人，其合同文本都由托管人负责拟定，有关托管人合同义务的表达主要是法定职责的约定化，或者说就是把法定职责当作合同义务再写一遍。但有些事关托管人核心风险的条文存在明显规避自身责任情形，其效力值得研究。以下关于约定义务的研究均以案例涉及的基金合同文本为样本。
1、设定预警平仓机制情形下，托管人是否对预警和止损负有监督职责？
预警和平仓机制是私募基金重要的风控制度，在该项机制中，托管人处于什么样的角色？基金合同表述为“基金的预警和止损由基金管理人负责监督和执行，托管人不负责监控。”对违反该项制度的后果，托管人认为，“如果基金管理人未按照合同的约定执行，由此对基金财产或基金委托人造成的损失，由基金管理人承担全部责任，基金托管人不承担任何责任。”可见该条款是托管人免责条款。在基金管理人违规操作情形下，对于托管人来说该条款是“救命”条款，在已经发生的唯一仲裁案例中，仲裁庭认定了该条款的效力，认为合同未约定托管人对平仓操作的监督职责，故对平仓线下的损失不应承担责任。
本文认为，要认定该条款是否对基金委托人产生效力，要考察以下两方面内容：第一，托管人的法定义务和职责中是否包含该项内容，如包含，则单方豁免无效；第二，托管人是否有能力履行该项监管职责，超出其能力范围的行为不能苛求其担责。关于第一个方面，预警和平仓机制是确保基金财产安全的重要机制，既属于勤勉尽责义务的重要内涵，也属于《证券投资基金法》11项法定职责第1项“安全保管基金财产”的应有之义。关于第二方面，在基金运营过程中，托管人负有估值、划转资金、清算等日常职责，随时能否发现基金是否达到预警线，也随时可以发现基金管理人的违规行为，具备监督条件。合同文本中“基金的预警和止损由基金管理人负责监督”这一约定的意思不明确，止损是基金管理人义务，其负有执行责任，监督之责无法履行，相反应为托管人之责，那么该条款后续“托管人不负责监控”显然是摆脱责任。因此这种明确排除自身法定责任的条款，对于基金委托人，或者说信托委托人来说，依法应当不产生效力。基金合同文本中的相关条款要进行修改，以合法合规。
2、基金托管人对基金管理人资金划拨指令是否负有实质审查责任？
涉案基金合同专章规定了《投资资金划拨指令的发送、确认和执行》，该部分条款规定了托管人对划拨指令的审查方式为“按照基金管理人预留的已经生效的书面要素进行表面一致的形式审查”，审查方式限于“验证指令的书面要素是否齐全，指令用章和签发人的签名是否与预留印鉴样本、被授权人的签字样本相符，操作权限是否一致”，而对于“基金管理人发送指令的真实性、合法性、完整性和有效性不负责审查”，同时规定“基金托管人对于执行基金管理人形式上符合相关法律法规、基金合同规定的指令对基金财产造成的损失不承担赔偿责任。”
针对上述合同文本，我们要讨论的是，（1）托管人关于对资金划拨指令形式审查的约定是否有效？（2）形式审查与免责条款之间的关系问题。
首先，本文认为，托管人形式审查的重点在于指令的书面要素、预留印鉴样章相符，不能达到法律规定的要求，《证券投资基金法》第三十七条规定，“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。”很显然， 投资指令的合法合规性监督是托管人的法定义务，该项法定义务不能另行以约定形式废除，而且投资指令在基金管理人与基金托管人之间行使是基金委托人让渡权利后的结果，作为共同受托人不能因相互之间的责任推诿而损害信托委托人的利益。
其次，基于上述法律规定，本文认为基金合同中托管人的形式审查权与免责条款不能形成一一对应的关系，也就是说即使托管人有关形式审查的约定合法有效，也不能当然适用“基金托管人对于执行基金管理人形式上符合相关法律法规、基金合同规定的指令对基金财产造成的损失不承担赔偿责任”条款，因为该条款中的“形式”与此前“形式审查”的“形式”在内涵上有不同，“形式审查”中的形式指文本形式，而该条中的形式则包括文本、法律规范等内容。
综上，本文认为，托管人对于基金管理人指令审查的基本原则应为“执行该指令是否会损害基金委托人的利益”，对于投资资金划拨指令的审查还是应当坚持审慎原则，实行实质性审查，以达到法规规定的要求，对于不会实体上影响到基金委托人利益的指令可以形式审查，以减轻基金管理人的合规性负担。
3、越权交易给基金委托人造成损失，托管人应否担责？
基金合同中越权交易作为一个事关基金委托人利益的事项用专章规定，其中界定了越权交易的定义、越权交易的处理程序、越权交易的例外三部分内容。
越权交易的处理程序中规定了托管人发现基金管理人越权交易应及时“电话提醒”或“书面通知义务”，基金管理人收到通知后要及时核对和回函，托管人要随时对通知事项进行“复查”，并“督促改正”，对于拒绝改正的，“有权报告金融监管部门”。很显然，托管人在基金管理人的越权交易中负有很重的监管职责，是对投资行为的事中监督。基于该等监督职责，合同并未规定违反监督职责或怠于履行监管职责的法律责任。
本文认为，越权交易是基金管理人投资行为的表现形式，在法律和合同均赋予托管人监管职责的情形下，基金合同中应该规定怠于履行的法律责任。对于托管人怠于履行监管职责，且因基金管理人越权交易造成基金财产损失或基金委托人利益损失的，托管人应承担连带赔偿责任。针对引言部分的案例，本文认为在基金管理人在基金净值低于平仓线后继续操作就是越权行为，对此托管人必须举证证明其履行了“通知”、“复核”和“督促改正”的职责，否则就应当对越权交易造成的损失负赔偿责任。
4、托管人未履行临时报告义务，是否该承担责任？
根据法律规定，基金管理人和托管人均负有信息披露义务，信息披露的对象为基金委托人和金融监管部门。对此，基金合同也专章规定。其中向基金委托人提交的报告有3份，分别是年度报告、基金份额净值报告和临时报告，前两份报告的编制主体为基金管理人，复核主体为托管人；临时报告的报告义务主体为基金管理人或托管人，其报告的条件为“发生本合同约定的、可能影响基金委托人利益的重大事项时”。实务中就是因为该报告的“临时”性，且报告人为管理人或托管人，所以往往无人报告，直接导致缺乏监督后发生损失。针对涉案案例，如果托管人在第一时间将基金管理人平仓线下操作的行为报告给了基金委托人的话，基金委托势必向基金管理人提出严正交涉，基金管理人也会因违规行为暴露而停止操作，基金份额净值不会变为0。因此，本文认为，对于托管人违反临时报告义务的，应当依法承担责任。
综上， 法定的“诚实信用、勤勉尽职”义务，落实为具体合同义务时，托管人通常会选择性设定，往往规避基金运营过程中容易发生风险行为的法律责任，在合同文本中直接排除或不予写明，上述四点内容为已发案例中争议最大的条款。
三、托管人民事赔偿责任研究
（一）《信托法》下受托人的法律责任
私募基金托管人违反法律规定后应承担什么样的法律责任？基于我国现行法律规范的制裁重点在于机构的合规性，因此存在重视行政处罚，而对于有关机构违法违规行为的民事责任一笔带过，仅仅表述为“应当承担赔偿责任”，此外再无具体适用规定。这是导致基金委托人难以索赔的重要原因。
本文认为，基于私募基金法律关系为信托法律关系的前提下，托管人有关民事法律责任的研究都以《信托法》为基础法源，以《证券投资基金法》为特别法来阐述。
1、基金委托人的撤销权及赔偿请求权。
《信托法》第二十二条规定，“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。”基于该规定，结合私募证券投资基金的具体实务，我们认为委托人享有基于托管人“违背处理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的”撤销权，并可要求恢复原状或赔偿损失。该撤销权应在自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。
2、共同受托人之间的连带责任。
《信托法》第三十二条第二款规定，“共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”在本文已经基金管理人和托管人界定为共同受托人的前提下，基于该规定，基金管理人与托管人之间承担连带责任。
3、《证券投资基金法》第一百四十五条的责任性质。
《证券投资基金法》第一百四十五条规定“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金委托人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金委托人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”该条规定了基金管理人和托管人的各自赔偿责任，以及共同行为的连带责任。那么该条款的性质是什么？是违约责任，还是侵权责任，抑或是一种独立的“信托责任”？这是争议焦点。 本文认为存在竞合情形，基于举证责任分配规则，从有利于投资角度看，定性为违约责任较妥当。
4、《信托法》第三十二条第二款与《证券投资基金法》第一百四十五条之间的关系。
正如前文所述，《信托法》规定了共同受托人之间的连带责任，而《证券投资基金法》首先规定了各自法律责任，只有在共同行为造成损失时才承担连带责任。本文认为，二者之间并不矛盾，不过在分析该两个条款时不能遗忘《信托法》第三十一条第2款的规定，即“信托受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。”结合三个法条，本文认为，作为共同受托人的基金管理人和基金托管人，彼此应当对信托事务承担连带责任，但基金合同约定由各自独立行使职责产生的法律责任各自承担。
（二）托管人民事赔偿责任的归责原则
认定一个民事主体的法律责任，首先要确定其归责原则，在民事法律责任中我们通常适用过错责任、严格责任等，但在信托法律关系中讨论受托人的法律责任时是否能够单独适用某个归责原则？
本文认为，从上述分析可以看出，任何一个单独的归责原则都无法解释受托人的法律责任，应当从基金托管人受托人法律地位的角度出发，依照我国现行《信托法》关于受托人违反信托义务的一般规定来认定基金托管人的法律责任。
（三）托管人承担民事赔偿责任的具体情形
由于现行《证券投资基金法》第一百四十五条仅规定了托管人的赔偿义务，而没有具体规定哪些情形下应当分别承担责任，哪些情形下应当承担连带责任。本文结合法律和基金合同实务的相关规定，建议托管人按照下列情形承担承担责任。
1、基金合同中明确约定由托管人一方单独可以完成的工作，如因托管人违约造成损失的，由托管人承担责任。比如基金合同“托管人义务”里开立账户，编制年度托管报告，保管与托管业务活动相关的文件、账册、凭证等，公平对待不同托管财产，明确拒绝基金管理人的违规行为，单独谋取基金财产利益等，基金托管人一方完全可以单独完成的行为。
2、需要托管人和基金管理人共同完成或托管人消极履行义务就可以帮助基金管理人达到违规目的的行为，造成基金委托人损失的，应当承担连带责任，包括基金托管人违规帮助基金管理人另立账户行为，不按照规定复核基金净值的行为，不按照规定复核基金管理人编制的财务报表的行为，对违规划款指令未尽实质审查义务的行为，没有按照规则处理越权交易行为，未尽到临时报告义务造成损失等。该等连带责任不得以合同约定方式改变，这是基金合同文本需要重点改造的地方。
（四）民事赔偿责任的限制与抗辩
1、可以设定托管人的民事赔偿限额。
托管人违反法律规定或基金合同约定应当承担赔偿责任的，应当为基金直接损失，且与其责任状态相适应。比如，引言涉案基金合同中，托管人在发现基金管理人违规操作后2年内发送了24份《风险提示函》，但一直未履行法定的“向证监会报告”义务，因此其对基金管理人的违规操作行为造成的损失应付赔偿责任，但又不是全部赔偿责任。因为《证券投资基金法》第三十七条只规定了托管人“及时向国务院证券监督管理部门报告”，何为“及时”，就有争议。本文认为，一般情况下自第二次发送提示函后未纠正的，托管人就应该感觉到事态严重性，应当立即向监管部门报告，如未报告的，则应当对第二次提示函后基金净值损失承担赔偿责任。
2、可以设定托管人免责抗辩事由。
托管人被要求承担民事赔偿责任时，其当然享有免责抗辩权。通常情况下，基金合同可以约定不可抗力、法律政策原因、委托人自身过错等事由造成为基金财产损失的，托管人不承担法律责任或减轻赔偿责任。
3、托管人以托管费与其责任不相适应为由拒绝承担赔偿责任的，应不予支持。
收取托管费是托管人的权利，但目前取费标准以托管基金规模为限，每支基金收费几万元不等，而一旦发生风险后的赔偿责任则是以千万元计。这确实是个实际问题，但收费低不能成为渎职、怠工的理由，毕竟基金委托人的合理期望价值取向远远大于基金托管人的收费价值取向。因此，对于托管人的该项免责抗辩理由不应当予以支持。
五、完善托管人民事赔偿责任的建议
回到本文引言案例，本文认为，托管人因违反法定义务，应当对平仓线下的损失与基金管理人一起对基金委托人承担连带责任，基金合同中有关免责条款和责任划分条款是其基金管理人和基金托管人同为受托人内部的责任划分，不应首先对抗基金委托人。
为进一步规范基金合同当事人的民事赔偿责任，保护基金委托人的合法权益，结合案例实践，本文建议：
1、进一步完善相关法律规范中基金合同当事人的民事责任的具体规定。从上文可以看出，现行法律规定仅规定了托管人的“勤勉尽职”义务，至于怎样做才算尽到该项义务，又没有具体规定，有关法律责任的认定也相当难。所以，结合实务调研民事责任情形显得尤为重要。
2、要建立托管人黑名单制度。监管部门应根据托管人被投诉情况、管理基金的损失情况等参数确定托管人的托管能力，依法责令不合格托管人退出托管市场。
3、基金行业协会要起草示范文本，规范有关私募证券投资基金的合同权利义务和责任承担。基金合同不应体现出谁提供就保护谁的价值取向，基金行业协会不能仅仅提供操作指引，要制定出示范文本，以公平规范各方利益。
4、调整托管人的收费方式。现行托管人通常是根据托管基金规模一次性收取托管费，而托管行为通常要持续几年时间，同时法律和基金合同都约定了托管人的责任与义务，一次性收费金额与责任完全不匹配。为此，有人提出托管人可以同管理人一样根据投资收益提取费用。本文认为这值得借鉴，可能对于完善托管人民事赔偿责任制度具有重大意义。
