网络服务商刑事责任的边界 ——以“快播案”判决为切入


陈洪兵

 

【法宝引证码】CLI.A.4106783
【学科类别】刑法分则
【写作时间】2019年
【中文摘要】目前由于有关网络服务商法律责任的规定不够明确,刑法理论研究与判例总结不够充分,致使网络服务商刑事责任边界不清,“快播案”判决广受质疑,腾讯等网络服务商恣意屏蔽、删除公民微信、短信内容而完全无视网民的言论自由权。网络服务商可以分为信息(互联网)接入/传输服务提供者、信息缓存服务提供者、信息存储服务提供者以及信息定位(搜索、链接)服务提供者。网络服务商对于用户生成、上传的信息内容不负有一般性的审查监控义务,仅负有事后“通知-移除”的民事、行政责任,例外情况下承担刑事责任。是否成立帮助信息网络犯罪活动罪,取决于是否提供专门供他人实施犯罪的技术支持与帮助、是否深度参与他人的犯罪活动。为在网络技术创新保护与网络安全维护之间寻求平衡,应严格限制拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用范围。
【中文关键字】网络服务商;刑事责任;“快播案”;帮助信息网络犯罪活动罪;拒不履行信息网络安全管理义务罪
【全文】



       一、现实困境
 
  曾引起网民及互联网企业“围观”的深圳“快播案”,最终以深圳快播公司及王欣等主管人员构成传播淫秽物品牟利罪落幕,但“判决的形成只是给一个案件画上了休止符,并不意味着理论争议的消弭”[1]。事实上,学界质疑“快播案”判决合理性的声音一直存在。[2]“快播案”的有罪宣判,“是网络色情监管从‘源头治理’转向‘渠道治理’的标志性事件”[3],“折射出了我国互联网管控重心由网络用户向网络服务提供者发生了转移”[4]。追究网络服务商的刑事责任,一方面有助于净化网络环境,规范网络秩序,保护版权人等被害人权益;但另一方面,可能阻碍网络技术创新,影响互联网行业的发展,损害公众利益,侵犯网民隐私及言论自由权,因为“当平台提供者将网络用户发布在网站上的特定内容移除之后,实际上也就限制了该网络用户自由地利用该平台发表言论的能力”[5]。然而,“我国宪法规定言论自由的核心目的是政治性的,即旨在使公民通过发表言论参与公共事务的管理”[6],因为“一个有序的社会不能仅仅依靠人们对惩罚的恐惧和鸦雀无声来维系”[7]。尽管公民的言论自由权和监督权可谓现代民主社会最为重要的宪法性权利,“但在市场经济条件下,平台提供者们通常不大可能为了保护网民的基本权利而牺牲自己的经济利益”[8]。
 
  为了强化网络服务商(即网络服务提供者[9])的刑事责任,《刑法修正案(九)》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪与帮助信息网络犯罪活动罪。对此项立法的合理性,理论界虽有少数学者持肯定态度,[10]但多数学者表示质疑,[11]例如有学者认为,帮助信息网络犯罪活动罪是“将本来还存在理论争议的中立帮助行为,一下子提升为正犯处罚了”,这可能阻碍甚至窒息整个互联网行业的发展;[12]另有学者指出,“应限缩性地适用《刑法修正案(九)》第28条传播违法信息型拒不履行信息网络安全管理义务罪,以防止刑罚的过度介入而造成言论市场的萎缩”[13]。
 
  域外经验表明,若因为相关法律的不确定性,使得网络服务商因网络用户的行为而时时面临承受刑事责任的风险,则可能形成自我审查机制这种不可容忍的局面,甚至导致极具科技创新潜力、对GDP增长有重要贡献的互联网企业“向法律更加清晰、更少针对网络服务提供者的法律执行的国家迁徙”。[14]因此,“如何既有效地规范网络管理秩序、保障国家网络安全,又充分保障信息技术创新、互联网产业发展以及国民网络言论与表达自由,是对网络服务提供者进行刑法规制必须直面的重大刑事政策问题”[15]。
 
  在我国,不仅相关民事、行政法律、法规、规章对网络服务商的法律义务与责任的规定极不明确,而且刑法理论与实务对于《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪的必要性、合理性,以及二罪构成要件的理解适用,均存在严重的认识分歧,致使民行责任与刑事责任、此罪与彼罪之间界限模糊。迄今为止,在中国裁判文书网上检索不到一份以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪的判决书,就说明该罪的立法初衷不过是立法者的一厢情愿。虽然能检索到几十例以帮助信息网络犯罪活动罪定罪的判例,但判决说理及法律适用,都极其混乱。
 
  本文试图以近年来追究网络服务商刑事责任的经典案例——“快播案”的判决为切入,厘定各类网络服务商的义务与责任,限缩解释帮助信息网络犯罪活动罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件,廓清网络服务商刑事责任的边界。
 
  二、“快播案”判决评析
 
  (一)“快播案”的争议焦点
 
  被告单位深圳快播公司基于流媒体播放技术,为网络用户提供网络视频服务,其间曾因用户反映快播网络系统中存在大量的淫秽视频而受到相关部门的查处。后来有关部门从查获的的3台缓存服务器中检出淫秽视频文件21251个。法院认为,深圳快播公司以牟利为目的,明知自己提供的快播服务被用于传播淫秽视频,有义务并有能力阻止,而拒不履行安全管理义务,放任他人传播淫秽视频,构成传播淫秽物品牟利罪。[16]
 
  综观判决书与学者们的讨论,“快播案”的争议焦点在于:(1)快播公司的行为是作为还是不作为,抑或作为与不作为的结合?(2)“技术中立”以及“中立的帮助行为”能否成为有效的抗辩?(3)有罪证据是否充分?(4)适用法律是否错误?
 
  (二)争议评析
 
  1.快播公司的行为性质
 
  “讨论快播案,绕不开的问题之一是被告人的行为究竟是作为还是不作为”[17]。从判决书[18]中“被告单位快播公司通过网络系统中的大量缓存服务器介入淫秽视频传播而拒不履行安全管理义务”的表述来看,法院显然是将快播公司的行为性质认定为不作为,即“裁判理由将快播公司的行为直接认定为传播淫秽物品牟利的不作为的实行行为”[19]。陈兴良教授肯定判决书对快播公司行为性质的认定,但同时认为,快播公司的行为除存在不履行网络安全管理义务的不作为外,还存在利用缓存技术为传播淫秽物品提供缓存服务的作为;由于在整个快播案件中提供缓存服务不是主要的行为,没有必要另行定罪,只需评价为他人传播淫秽物品的帮助;因此,快播公司“以放任形式对他人传播淫秽物品行为提供帮助是不作为的传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的帮助犯的想象竞合”。[20]
 
  张明楷教授认为,快播公司同时存在作为与不作为,其拉拽、缓存淫秽视频文件,如同展览厅的管理者,属于以陈列方式传播淫秽物品的行为。[21]周光权教授认为,快播公司不是成立不作为形式的传播淫秽物品牟利罪,而是成立作为形式的传播淫秽物品牟利罪。[22]学者高艳东则认为,“以法益保护为由在中国处罚不纯正不作为,违反罪刑法定原则。”。[23]
 
  其实,上述分歧的核心在于:一是快播公司拉拽、缓存淫秽视频的行为性质;二是快播公司的作为义务来源;三是传播淫秽物品牟利罪能否由不作为构成?
 
  首先,出现上述争论的主要原因在于国内部分学者误解了缓存的技术功能。网络“缓存”的技术功能在于,建立一种临时的“数据调取库”,旨在使用户免于从数据源重新调取数据的麻烦以提高信息传输的效率,因而缓存“这种行为从技术的角度来看属于存储,从功能性的角度来看属于传输”[24]。判决书也不否认,虽然缓存服务器介入到视频传播过程中,但并非直接提供缓存服务器的链接,而是在用户点击淫秽网站上的链接后,其缓存服务器才提供加速服务。[25]质言之,“快播公司并不存在传播淫秽物品的积极作为行为,张明楷教授所言的‘作为与不作为相结合’的观点也难以成立”[26]。
 
  此外,将拉拽、缓存淫秽视频文件(事先根据视频文件的点击频次设定拉拽、缓存的标准)的行为,看做“陈列”淫秽物品的传播行为,明显混淆了虚拟空间的网络平台与现实空间的展览厅的差异。现实空间的展览厅管理者对所展览的图片具有绝对的控制权。而网络空间的提供者,尤其是缓存服务提供者,对于所缓存的文件是否属于淫秽视频难以控制和识别,因为点击频次高未必就是淫秽视频文件,点击频次低也未必不是淫秽视频文件,而且缓存服务提供者不能控制、决定他人是否观看、谁可以观看,除非关闭整个网络空间。[27]“快播案”判决书也承认,缓存服务器虽然介入到视频的传播中,但快播公司对视频内容并没有进行主观性选择,不过是根据视频的热度提供加速服务。质言之,“快播所做的仅仅是对于高点击率文件做一个热度的编排,这一行为甚至并不需要通过人为的操作,仅需简单程序便可完成,而且也是播放行业内的通常做法。”[28]或许有人认为,既然知道缓存的对象可能包括淫秽视频文件,不实施“拉拽”、“缓存”,不就可以避免淫秽视频传播了吗?可是,“拉拽”、“缓存”视频文件的目的,仅在于提高传输的效率,使视频文件更为流畅地播放而已。正如不能因为有人用录像机播放淫秽录像带就禁止出售录像机,有人购买菜刀用于杀人就禁止出售菜刀一样。毕竟“拉拽”、“缓存”视频文件的行为还是有其积极功能的。
 
  综上,不能将快播公司拉拽、缓存淫秽视频的行为,看作一种“作为”形式的传播。那么,能否认为因快播公司的“拉拽”、“缓存”淫秽视频文件的先行行为而产生了作为义务,或者认为相关法律、法规、规章、条例规定了网络服务提供者的安全管理义务,快播公司拒绝履行的,就能成立不作为形式的传播淫秽物品牟利罪呢?答案也是否定的。
 
  所谓先行行为引起的作为义务,应是指先行行为“给予了结果发生的危险以重大的原因”[29],或者说“产生作为义务的先前行为,必须是给刑法保护的具体法益造成紧迫危险的行为”[30]。显然不能认为,对内容不经主观选择,目的仅在于提高信息传输效率的拉拽、缓存淫秽物品的行为,属于“给予了结果发生的危险以重大的原因”或者“给刑法保护的具体法益造成紧迫危险的行为”。因此,先行行为理论也不能说明快播公司作为义务的来源问题。
 
  的确,如判决书所言,我国相关部门先后颁布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网视听节目服务管理办法》以及全国人民代表大会常务委员会《关于加强网络信息保护的决定》等都有关于网络服务商所谓网络安全管理义务的规定,甚至2017年6月1日施行的《网络安全法》第47条中也有关于网络服务商应加强对用户所发布的信息的管理的规定。但是,其他法律、法规所规定的作为义务未必就能上升为刑法上的作为义务,不能认为不履行这种义务就当然地构成不作为犯罪。[31]
 
  其次,处罚不真正不作为犯,始终存在背离罪刑法定原则的责难。
 
  德国学者阿明·考夫曼坚持认为,处罚不真正不作为犯违反了罪刑法定原则。[32]正是因为处罚不真正不作为犯存在根基性的缺陷,德国才在其刑法总则第13条专门规定“不防止属于刑法构成要件的结果发生的人,只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务,且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时,才依法受处罚。可依第49条第1款减轻处罚”。但是,何谓“其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当”,只能是一种价值判断。在日本,也正是因为处罚不真正不作为犯存在是否有违罪刑法定原则的争论,1974年的《日本改正刑法草案》第12条才规定“负有义务防止犯罪事实发生的人,虽然能够防止其发生但特意不防止该事实发生的,与因作为而导致的犯罪事实相同”。由于理论上争论激烈,该改正刑法草案一直未生效,日本理论与实务对处罚不真正不作为犯均极为谨慎,事实上仅在放火、杀人、诈骗等有限的罪名中,肯定不真正不作为犯的成立,[33]而且,对于交通肇事逃逸行为,“虽然伴随着对道交法上义务的违反,但并不全都成立不作为的杀人罪”[34]。
 
  与德日等大陆法系国家存在鲜明对比的是,我国理论与实务似乎过于扩张了不真正不作为犯的处罚范围。例如,张明楷教授认为,节假日受准回家探亲的罪犯,故意不在规定时间内返回监狱的,也应以脱逃罪论处“。[35]脱逃罪是轻罪,而且期待可能性低,将受准回家探亲而逾期不归的罪犯的行为认定为脱逃罪,显然过于扩张了不真正不作为的成立范围。
 
  如果认为只要违反了其他法律、法规规定的义务,就当然能够成立不作为犯罪,则完全没有必要设立拒不履行信息网络安全管理义务罪,而直接认定成立不作为的传播淫秽物品牟利罪、侵犯著作权罪、诽谤罪等相关犯罪即可。换言之,拒不履行信息网络安全管理义务罪的增设也说明,网络服务提供者违反其他法律、法规规定的所谓网络安全管理义务,并不当然构成犯罪,否则,该罪的增设就纯属多余。
 
  再次,认为不救助法益就等于侵犯法益,不作为当然等置、该当作为犯的构成要件,也不符合常识、常理与常情。
 
  认为父亲不救助不小心落水的幼儿,等同于父亲将幼儿推入河中淹死而成立不作为的故意杀人罪;父亲不阻止他人强奸自己的幼女,等同于父亲强奸自己的幼女而成立不作为的强奸罪;父亲不阻止他人杀死自己的幼儿,等同于父亲亲手杀死自己的幼儿而成立不作为的故意杀人罪;店员(下位占有者)不阻止他人盗窃店中的财物等同于自己偷拿店中财物而成立不作为的盗窃罪;警察接到求救电话后不出警,导致公民被杀害、强奸的,成立不作为的故意杀人罪、强奸罪,等等,这些结论都明显不符合常识、常理与常情。我国不仅没有如德国刑法第13条关于不作为犯减轻处罚的规定,也没有如日本谨慎处罚不真正不作为犯的司法传统,而且,对于传播淫秽物品牟利罪这类没有被害人的侵犯所谓善良风俗的社会法益的犯罪,配置高达无期徒刑的立法例,在世界上也绝无仅有。何况,如果认为网络服务提供者不阻止网络用户利用其提供的网络服务传播淫秽物品,当然地成立不作为的传播淫秽物品牟利罪,则《刑法修正案(九)》完全没有必要多此一举地增设法定最高刑仅为三年有期徒刑的拒不履行信息网络安全管理义务罪。还有,倘若认为网络服务提供者违反《网络安全法》第47条关于对用户发布、传播的违法信息的所谓管理义务,当然地成立不作为形式的传播淫秽物品牟利罪或拒不履行信息网络安全管理义务罪,则《网络安全法》第68条关于违反第47条规定的罚则中,就应该存在如第63条关于违反第27条提供专门用于从事危害网络安全的程序、工具的罚则中”尚不构成犯罪“的表述。这说明,网络服务提供者不阻止用户利用其提供的网络服务传播违法信息,不仅不能当然地构成不作为形式的传播淫秽物品牟利罪等罪的正犯,也不能当然地成立拒不履行信息网络安全管理义务罪。
 
  最后,处罚不作为形式的传播淫秽物品牟利罪,也过于扩张了淫秽物品犯罪的处罚范围。
 
  ”从宪法角度上来说,色情材料仅仅是其他任何表达的主题中一种‘珍贵的’言论“,[36]而且,”随着开放程度加深,网络普及度提高,淫秽物品不再是洪水猛兽“。[37]然而,”网络扫黄的社会风险是抑制互联网产业的技术创新和商业模式创新以及强化互联网产业内部的分化和垄断。“[38]现在是到了我们该认真反省《刑法》中关于制作、贩卖、传播淫秽物品罪的规定,是否刑罚资源的极大浪费的时候了!从域外经验来看,即便打击网络色情犯罪,也基本上限于打击针对儿童的网络色情犯罪,而且在美国,因为”将道德主义原则和家长主义原则变成宪法原则——已经使最高法院在淫秽法律问题上陷入绝境“[39]。总之,”‘传播淫秽物品牟利罪’是可判无期徒刑的重罪,这一立法与时代相悖,必须严格限制其行为方式,否定不纯正不作为“[40]。
 
  综上,主张快播公司拉拽、缓存淫秽视频的行为是一种作为形式的传播,违背了缓存的技术原理;认为传播淫秽物品牟利罪也能由不作为构成,也过于扩张了不真正不作为犯的处罚范围,有违罪刑法定原则和刑法的谦抑性。
 
  2.”技术中立“与”中立的帮助行为“能否成为有效的抗辩?
 
  ”快播案“中被告方提出了”基于技术中立原则,对快播公司的行为应适用避风港原则“的抗辩。判决书中法院驳回抗辩的理由在于:一是以技术中立原则给与法律责任豁免的,通常限于技术提供者,而快播公司绝不是单纯的技术提供者,而是技术的使用者;二是”避风港“规则所保护的对象是合法的作品,而不包括法律所禁止传播的淫秽物品;三是中立的帮助行为理论不适用于”实行行为“,而快播公司的缓存服务器下载、存储并提供淫秽视频传播,属于传播淫秽视频的实行行为。笔者认为,法院驳回抗辩的理由并不成立。
 
  首先,相对于快播用户和上传淫秽视频的不法网站而言,快播公司提供的只是播放技术及加速播放的缓存技术,因而应属于技术提供者。正如相对于使用录像机非法复制他人作品的人而言,录像机的制售者,就属于技术的提供者。当然,相对于录像机的发明者而言,制售录像机也可谓技术的使用者。但是,区分所谓技术的提供者与技术的使用者,是为了强调技术本身的中立性、无害性。就”快播“的播放、缓存技术而言,除播放、缓存淫秽视频外,一定还同时播放、缓存合法的视频文件。最早提出技术中立原则,也就是”实质性非侵权用途“原则,就是为了将录像机的制售者,与使用录像机未经授权复制他人作品的侵权者相区隔。如前所述,所谓缓存服务,不过是为了加速传输、使播放更为流畅的一种很普遍的网络技术而已。所以,不应将快播公司归入技术使用者而排除技术中立原则下的法律责任豁免。
 
  其次,”避风港“规则所强调的是,网络服务提供者不负有事先审查、实时监控网络用户的侵权信息的义务,而只负有事后”通知-移除“的责任,与用户上传的是法律保护的合法作品还是禁止传播的淫秽物品无关。由于快播公司并非专门针对淫秽视频的传播提供服务,即便事后明知快播网络系统中存在淫秽视频而放任传播,承担的也应只是行政责任以及帮助侵权的民事责任,而不至于直接承担传播淫秽物品牟利罪的实行犯责任。
 
  最后,虽然权威学者也认为,中立的帮助行为理论不适用于”正犯行为“(实行行为),[41]但笔者认为,这是对中立帮助行为理论的重大误解。因为之所以称之为”中立“的帮助行为,无非是因为其具有的中立性、职业性、日常生活性、业务性、非犯罪目的性。也就是说,中立的帮助行为不是纯粹服务于他人的犯罪目的,而是本身具有正当目的性、合法性。不一概处罚客观上促进了他人犯罪、主观上也存在认识的中立帮助行为,是在对行为人的日常生活自由、业务交易自由的保障与被害人的法益保护之间进行权衡的结果,否则,可能形成人人自危、人人被迫扮演警察的角色,最终导致公民的日常行动严重萎缩的不堪局面。[42]也就是说,只要行为本身具有正当的目的,具有更优越的需要保护的利益,无论属于帮助行为还是实行行为,都应承认行为的中立性,而排除在犯罪之外。例如,即便明知儿子杀了人,父母留儿子在家吃饭、住宿,给予儿子用于逃亡的一定金额的路费,以及妻子明知丈夫在家吸毒而不阻止,这些行为看似属于窝藏罪、容留吸毒罪的实行行为,但由于人伦亲情相对于国家的司法作用以及所谓毒品管制秩序或者公众的健康而言,明显属于更为优越的利益,因此,即便是”实行行为“,也可以适用中立帮助行为理论而排除在犯罪之外。[43]所以,不能以快播公司的行为属于实行行为为由而排除中立帮助行为的范畴。
 
  3.判决是否证据充分?
 
  法院给快播公司定案的核心证据就是从查获的3台缓存服务器中检出的21251个淫秽视频文件。”控辩双方的争议主要围绕服务器和淫秽视频这两项关键证据的取证和保管环节展开,其核心是电子证据的鉴真问题“,但不得不说,”以新鉴定意见为主的补强证据并不能有效地鉴真“。[44]姑且不论定案的关键证据存在鉴真缺陷,判决书也承认,”本案没有快播网站‘发布’缓存服务器内这些淫秽视频的直接证据,用户从缓存服务器下载淫秽视频的数量,特别是用户下载淫秽视频文件时由快播公司缓存服务器提供支持(加速服务)的比例亦无从知晓“。一审法院的副院长范君先生一方面承认,本案没有获取调度服务器的关键证据,也不掌握用户从缓存服务器下载淫秽视频的数量;另一方面又认为,”当然,这些证据的缺失,并不影响对快播公司传播行为的认定“。[45]这恐怕就有点强词夺理了。因为有关传播淫秽物品犯罪的司法解释均以实际传播的淫秽物品的数量作为定罪量刑的根据,即便同时规定非法获利达到一定数额也能定罪处罚,但这里的非法获利,显然是指直接获利。而快播案中并没有快播公司直接利用传播淫秽物品牟利的证据。也就是说,”即便肯定快播公司具有‘传播’行为,恐怕也不能认定其成立传播淫秽物品‘牟利’“[46]。总之,”当没有证据直接显示涉案服务器内的淫秽视频被用户浏览或下载的频次时,因而产生的不利后果理应归入‘疑罪从无’的范畴“[47],故而,”快播案“判决赖以定罪的证据并不充分。
 
  4.判决适用法律是否错误?
 
  虽然”快播案“判决书没有明确说明是以2010年2月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第4条的规定为判决依据,[48]但陈兴良教授认为判决是以此司法解释规定为判决依据的,[49]一审法院副院长范君先生也并不讳言,在《刑法修正案(九)》生效之前,该解释的规定值得特别关注。[50]其实,将本来的共犯行为(教唆或帮助行为)直接认定为实行行为(正犯行为)的所谓”共犯的正犯化“解释,是严重违反罪刑法定原则的。[51]因为”区分帮助行为与实行行为,是近代刑法的一个文化性收获……将帮助行为也理解为实行行为,必使共犯理论崩溃“[52]。正如,在没有引诱、教唆、容留他人吸毒罪规定的情况下,将引诱、教唆、容留他人吸毒这些本来的共犯行为,直接认定为犯罪,以及在没有引诱、教唆、容留、介绍卖淫罪规定的情况下,直接将引诱、教唆、容留、介绍卖淫的行为认定为犯罪,必然违反罪刑法定原则。既然是以有违罪刑法定原则的司法解释性规定作为判决依据,”快播案“判决当属适用法律错误。
 
  综上,快播公司既不存在可以评价犯罪的作为,也不存在与作为具有等置性的不作为;播放、缓存行为属于法律责任豁免的技术中立行为和不可罚的中立帮助行为;”快播案“中关键证据缺失,而且已有电子证据存在鉴真缺陷;以有违罪刑法定原则的”共犯正犯化“解释为判决依据,适用法律明显错误。因此,本文结论是,应当宣告快播公司及其主管人员无罪。
 
  三、网络服务商的分类及责任范围的厘定
 
  (一)网络服务商的分类
 
  我国《侵权责任法》第36条、《网络安全法》第76条以及《刑法》第286条之一均笼统规定了”网络服务提供者“这一概念,而网络服务提供者[53]本身存在不同的类型,”不同类型的网络服务商在‘能否以合理成本阻止直接侵权行为’方面有很大差别“[54],致使”不同性质的网络服务提供者在法律意义上承担不同的责任“[55]。然而,”造成我国网络服务提供者刑事责任边界不确定的重要原因之一在于网络服务提供者类型化的缺失“。[56]因此,明确网络服务商刑事责任边界的前提,是对网络服务商进行合理分类。
 
  我国民法学者关于网络服务提供者的分类存在分歧,例如:
 
  (1)分为网络接入服务提供者、网络内容服务提供者、网络平台服务提供者;[57]
 
  (2)依照网络服务提供者在网络活动中”大概的技术纯度“分为技术服务提供商、内容服务提供商,其中,技术服务提供商又可以进一步分为基础网络设施建设及维护者、信息存储空间服务提供者、网络信息中转指引服务提供者;[58]
 
  (3)分为信息接入/传输服务提供者、信息缓存服务提供者、信息存储服务提供者、信息定位(搜索、链接)服务提供者,[59]等等。
 
  我国刑法学者关于网络服务提供者的分类也很不一致,例如:
 
  (1)分为网络连接服务商、网络内容提供服务商以及网络平台服务商;[60]
 
  (2)分为中间服务提供者、互联网信息服务提供者以及第三方交易平台服务提供者,其中,中间服务提供者包括网络接入、服务器托管、网络存储、虚拟空间租用、通信传输等;[61]
 
  (3)分为内容提供者、接入服务提供者、缓存服务提供者、存储服务提供者;[62]
 
  (4)分为网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、缓存服务提供者、网络内容服务提供者、访问软件提供者等;[63]
 
  (5)分为网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者、内容服务提供者;[64]
 
  (6)分为网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容及产品服务提供者,[65]等等。
 
  值得一提的是,美国《数字千年版权法》避风港原则上的网络服务提供者,主要包括信息存储、信息定位(搜索、链接)、自动缓存以及临时性的数字网络传输等四种类型。[66]德国学者认为,应当根据控制可能性的不同将网络服务提供者分为网络提供者(提供网络)、网络接入服务提供者(提供接入网络的通道)、宿主服务提供者(提供服务器,数据不仅被传输而且被存储);此外,由于代理缓存服务器的作用仅仅涉及短暂内容存储,以此来加速传输的速度和降低成本,因此代理缓存服务器的提供者在功能上应被定位为接入服务提供。[67]
 
  由于网络内容服务提供者系自行在网络空间生成、上传信息,或者对他人提供的信息内容进行审核或者加工后上传信息内容,如搜狐网、新浪网、中国法学创新网、北大法律信息网等等,而与在物理社会(如纸质报刊上)发表言论无异,当然应对自己发布的信息内容负责,而且刑法也配置了侮辱罪、诽谤罪、诬告陷害罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪、煽动颠覆国家政权罪等罪名条款进行规制,”因而其不属于网络服务提供者“[68]。换言之,将法律责任毫无争议的网络内容服务提供者纳入网络服务提供者范畴加以讨论,没有实际意义。
 
  至于网络平台服务提供者,其概念虽被广泛使用,但并不明确,过于包山包海。例如有学者认为,网络平台服务提供者,是指搜索引擎、网络存储、分享服务、电子商务服务平台、社交网络平台等服务的提供者。[69]还有学者尝试对网络平台作类型化梳理,认为包括但不限于:网络交易平台、即时通讯平台、自媒体与言论平台、搜索引擎平台、直播平台、交友平台、资源共享平台及其他网络平台等。[70]在如今网络时代,各种网络平台与人们的生活息息相关,而且我国目前相关立法”对第三方交易平台服务提供者的义务规定不足“[71],加强对各种网络平台的法律义务与责任的研究很有必要。但是,由于所谓网络平台服务提供者内涵不清、外延不明,而且与其他类型的网络服务提供者存在交叉,例如所谓微博、微信朋友圈等自媒体与言论平台,明显属于内容提供,所谓百度等搜索引擎平台,属于定位服务提供。也就是说,”网络平台提供者既可能是内容提供者,也可能是缓存服务提供者,也可能是存储服务提供者等“[72]由于网络平台服务提供者并不是以网络服务提供者的具体功能为标准划分出来的精确概念,因而这一分类并不准确。欧美没有采用这一分类应该也有这方面的原因。
 
  至于互联网信息服务提供者(”快播案“判决书将深圳快播公司定位为”网络信息服务提供者“),应该说,这一概念也够不准确。因为所有网络服务提供者都是为网络信息交流提供服务的,都可谓互联网(网络)信息服务提供者。如果认为互联网(网络)信息服务提供者所提供的是内容服务,则应直接称为网络内容服务提供者,而不必另创互联网(网络)信息服务提供者这一概念。
 
  至于访问软件提供者,这一概念也不够准确,应根据软件所实际发挥的作用(如快播软件),具体认定为传输、接入、缓存、存储、定位等网络服务提供者。例如快播软件,所提供的就是缓存、定位服务,属于缓存、定位服务提供者。
 
  综上,笔者倾向于采用为大多数民法学者所接受的分类,将网络服务提供者分为信息(互联网)接入/传输服务提供者、信息缓存服务提供者、信息存储服务提供者、信息定位(搜索、链接)服务提供者。
 
  (二)责任范围的厘定
 
  1.信息(互联网)接入/传输服务提供者
 
  网络中立原则禁止运营商阻止、减缓任何数据流,同样也禁止给予其他内容数据流优先权,因为”开放的网络环境有利于言论自由,避免宽带网络提供商成为言论的守门人“。[73]普遍认为,网络接入/传输服务提供商对所接入/传输的由网络用户生成、上传的信息内容,不负有事先审查、实时监控的义务,一般不对所接入/传输的信息内容承担责任,一方面是因为网上信息的海量性、匿名性,进行事先审查和实时监控在技术上不具有可行性,另一方面也是为了避免干涉、侵犯网民的隐私与言论自由。[74] 诚如学者所言,由于”作为网络接入和传输的通道,只能控制信息的多少和传送的速度,无法直接接触信息内容,从而也无法对信息的真伪或合法性进行有效的审查“,因而提供网络接入/传输服务相当于高速路口,允许各种车辆进出却并不对车辆所载的乘客或货物进行排查。[75]
 
  之所以《侵权责任法》与《网络安全法》规定网络服务商在知道侵权等违法信息正在传输时有采取删除、屏蔽、断开连接等措施的义务,是因为采取断开连接等措施对于网络接入/传输服务提供商而言,不仅技术上可行,而且唯有如此,才能在网络服务商、侵权人、版权人等被害人以及社会公众之间寻求利益平衡。易言之,从利益平衡考虑,在网络接入/传输服务商知道网上存在侵权等违法信息时,不遵守”避风港“原则下的”通知-移除“规则,不采取断开连接等措施防止损害继续扩大的,让其承担一定的民事、行政责任,具有一定的合理性。
 
  虽然《网络安全法》第63条规定,提供专门用于从事危害网络安全活动的程序、工具,或者为他人从事危害网络安全的活动提供技术支持等帮助,”尚不构成犯罪的“的,承担一定的行政责任,而在第68条关于对法律、行政法规禁止发布或者传输的信息未停止传输、未采取消除等处置措施的行政责任规定中,却没有”尚未构成犯罪“的表述。这说明,制定于《刑法修正案(九)》之后的《网络安全法》,无意追究这种情形下网络接入/传输等服务商的刑事责任。[76]如后所述,即便《刑法修正案(九)》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪,也应限缩解释其构成要件,限制其适用范围。[77]至于帮助信息网络犯罪活动罪,虽然罪状中存在”为其犯罪提供互联网接入“以及”通讯传输“等表述,但这里的”提供互联网接入“、”通讯传输“,不可能是指中国电信、移动、联通等不针对特定对象的、具有正常业务性质的提供网络基础设施服务的网络运营商,而只可能是违反相关法律、法规,专门为他人利用信息网络从事诈骗等犯罪活动提供网络接入、通讯传输帮助,深度参与他人犯罪活动的个别人。
 
  综上,信息接入/传输服务提供者对于网络用户生成、上传的侵权等违法信息,不负有事先审查、实时监控的义务,仅承担事后”通知-移除“的责任;知道存在这类信息时,不采取断开连接、切断传输通道等方式以避免损害扩大的,一般仅承担民事、行政责任,而不宜追究刑事责任。”只有在涉及国家安全、公共安全等严重犯罪信息的传播危险时,监管部门才能指令要求硬件接入服务提供者采取措施“[78],而可能承担拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑事责任。
 
  2.信息缓存服务提供者
 
  欧洲共同体计划的《关于电子商务内部市场法律问题的指令》第13条规定了信息缓存服务提供者免责的条件:如果缓存服务提供者没有修改信息,并且在切实知晓传输的初始来源信息已被从网络中删除,访问通道已被禁止,或主管当局已下令清除或禁止时,迅速采取行动删除或者封锁信息的通道。[79]也就是说,信息缓存服务提供者与网络接入/传输服务提供者一样,不负有事先审查、实时监控所缓存的信息的责任,只负有事后”通知-移除“的义务,否则可能承担民事、行政责任。至于不履行事后”通知-移除“义务,是否应承担刑事责任,与网络接入/传输服务提供者同样,一般不宜承担刑事责任。[80]
 
  3.信息存储服务提供者
 
  国内有学者认为,”信息存储空间服务商对于存储的信息具有监管义务。“[81]如果认为信息存储服务商对上网用户所存储的信息具有审查、监管义务,无疑会侵犯宪法所保障的公民隐私与言论自由。正如提供仓储服务的人没有义务审查客户所储存的商品是否假冒伪劣产品一样,要求信息存储服务商审查、监管用户所储存的信息,明显超出其承受能力。事实上,欧美国家立法普遍认为,包括信息存储服务提供者在内的网络服务提供者,不负有审查用户上传信息内容的义务,”如果没有同时满足‘知晓内容’、‘技术上有可能阻止’、‘阻止不超过其承受能力’等条件,那么提供纯粹传输、缓存、数据存储服务等所谓中间服务提供者不对用户提供的非法信息承担责任“。[82]不过,从利益衡平考虑,信息存储服务提供者”应当遵循‘通知和删除’程序:一旦接到关于违法内容的通知,就必须屏蔽或者删除相关数据“[83],否则,可能承担相应的民事、行政责任。由于刑法具有最后手段性,与提供网络接入/传输、缓存服务提供者一样,只有在可能涉及国家安全、公共安全等严重犯罪信息有传播的危险,或者公民个人信息存在大量泄露的严重危险,或者重大刑事案件的证据存在灭失的严重危险时,监管部门才有权责令其采取改正措施,可能因此承担拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑事责任。
 
  4. 信息定位(搜索、链接)服务提供者
 
  百度等公司提供的搜索引擎服务,极大地便利了人们对网上信息的查找。应该说,要求提供搜索引擎、链接服务的网络服务商,对所搜索、链接的信息内容的合法性,一一进行事先审查、实时监控,无论从技术上,还是法律判断能力上,都是不可能完成的任务。因此,只要不人为地进行干预,只要信息定位服务提供者履行了事后”通知-移除“的义务,就不能要求信息定位服务提供者对用户的违法信息承担责任。不过,一旦信息定位服务提供者对信息的搜索、链接进行了人为地干预,例如为便于搜索、链接,收取费用后将相关信息置顶,就可能单独承担虚假广告罪、帮助信息网络犯罪活动罪的正犯或者诈骗罪、销售假药罪等罪共犯的责任。值得一提的是,如果是加框链接或者说嵌入式链接,由于”用户甚至根本看不出内容是从第三方调取的,即使看到作品上简单的第三方标识,也无从进入第三方页面“,因而,链接服务商应对信息的合法性负责。德国联邦最高法院就认为嵌入式链接属于内容提供行为。[84]也就是说,嵌入式链接服务提供者,可能承担虚假广告罪、侵犯著作权罪、传播淫秽物品罪等罪正犯的责任。
 
  总之,提供信息(互联网)接入/传输、缓存、存储以及定位(搜索、链接)服务者,对于用户生成、上传的信息内容的监管义务,原则上并不存在。[85]只是出于利益衡平考虑,上述服务提供者如果同时满足”知晓内容“、”技术上有可能阻止“、”阻止不超过其承受能力“等条件时,未遵循”通知-移除“规则的,可能承担一定的民事、行政责任,但一般不宜承担刑事责任。只有在涉及国家安全、公共安全等严重犯罪信息存在传播的危险,或者公民信息存在大量泄露危险,或者重大刑事案件的证据存在灭失危险时,经监管部门责令采用改正措施而拒不改正的,才可能承担拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑事责任。
 
  四、帮助信息网络犯罪活动罪
 
  (一)立法目的
 
  该罪的立法目的或者立法价值是什么?该罪的设立是否意味着中立帮助行为的全面入罪?对此,理论上存在认识分歧。肯定立法的观点认为,由于在网络犯罪环境罪中往往难以查证具体正犯的行为,需要在诉讼程序上准确定点打击而设立该罪;[86]其独立化价值在于,突破难以从共犯角度被惩罚的瓶颈;[87]向相互独立的多个网络犯罪分子提供技术支持与帮助,若单独按照帮助犯处理可能都不成立犯罪而形成处罚漏洞,设立该罪后,对于帮助多人的行为达到”情节严重“的,就能以该罪定罪处罚;[88]这一独立罪名的设置,不仅为司法实务对诸如”快播“案进行刑事归责提供了明确的法律依据,而且解决了”没有正犯的共犯“的司法适用困境,维持了犯罪参与归责的基本原理,因而是相对妥当和可取的立法选择;[89]”《刑法修正案(九)》对‘帮助信息网络犯罪活动罪’的规定,意味着中立帮助行为的可罚性问题已经得到了刑事立法的正式确认“[90]。
 
  质疑立法的学者则认为,网络服务提供者为他人提供互联网接入等服务,这些行为在性质上属于商事经营活动,从正当性的角度讲,难以认为其在刑法上负有预防他人实施违法犯罪活动的义务;[91]该规定”比各种司法解释更进了一步,将本来还存在理论争议的中立帮助行为,一下子提升为正犯处罚了“,”这一步跨得有点大也太急了“,立法者似乎没有考虑过”对中立帮助行为的惩罚与社会存续进步之间的关系,特别是相关立法在互联网领域中的后果和影响“;[92]德日刑法出于维护公民的安定感和日常交易的稳定性的考虑,对中立的帮助行为采取了限制处罚的态度,反观我国的刑事司法和立法,却走上了全面可罚化的道路;[93]”只要重新解释共同犯罪的成立条件,就完全没有必要增设帮助信息网络犯罪活动罪“[94]。还有学者指出,由于”对于以业务行为表现出来的中立的帮助行为,一般不应认定为情节严重,即一般不应以帮助信息网络犯罪活动罪论处“,故”不应当认为我国《刑法》第287条处罚所有的中立帮助行为“[95]。
 
  应该说,传统犯罪在网络时代出现了异化,”网络中的主流犯罪模式是‘一对多’的关系,帮助行为面对的往往是不特定的多数人“[96],而且”网络空间中大量帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性“[97]。司法实践中,虽然查获了提供网络技术支持与帮助的行为人,但未能查获利用这种网络技术支持与帮助具体实施侵害他人法益的正犯的情形,并不罕见。例如案1:被告人冷某明知他人从事诈骗活动,仍然向他人出租具有呼叫转接功能(即固定电话绑定指定手机号码)的上海铁通等固定电话号码,致使其出租的145张固定电话卡涉及全国电信诈骗案件400余起,涉案金额超过2000万。本案涉及的电信诈骗案件绝大多数仅有被害人的报案,诈骗分子尚未归案,但法院还是认为,被告人冷某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪,只是在量刑时可以酌情考虑。[98]
 
  虽然从理论上讲,即便没有查获正犯,也可以单独对帮助犯定罪处罚,但从司法实践看,未查获正犯而单独对帮助犯定罪处罚的并不多见,而且网络帮助犯罪”一对多“的特点决定了,所帮助的单个正犯的行为未必能达到罪量的要求。正如组织未成年人进行盗窃活动,即便单个未成年人的盗窃金额未达到盗窃罪数额较大的要求,但仍有必要以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚一样。因此,针对网络帮助犯罪的特点,增设帮助信息网络犯罪活动罪,还是有其合理性的。
 
  而所谓中立的帮助行为,是指外观上无害的日常生活行为或者业务行为,客观上对他人实施犯罪起到了促进作用,而且行为人对此也存在认识的情形。由于中立帮助行为通常具有中立性、日常生活性、业务性、职业性、非追求犯罪目的性、非针对特定对象性等特点,倘若一概处罚这类行为,可能会因为过于限制公民的日常生活自由、业务自由,而导致公民行动的萎缩,乃至整个社会交往的停滞。因此,中立帮助行为理论的核心在于,如何划定不可罚的中立帮助行为与可罚的帮助犯的界限,即寻找中立帮助行为的出罪根据。[99]
 
  应该说,中立帮助行为的显著特征,就在于其行为的”中立性“、正当目的性,所提供的帮助行为利弊并存。正因为如此,国内不少学者在网络中立帮助行为的可罚性上表达了”利益衡量“的立场。例如,认为应否处罚提供网络技术支持与帮助行为,”需要通过法益衡量判断提供互联网技术支持的行为所带来的利益是否小于该行为所间接造成的法益侵害“[100];面对网络中立帮助行为,”要对不特定多数的被提供者利用中立帮助状况的全体予以衡量,进而才能判断中立帮助行为的可罚性。这就是所谓的‘全面性考察’理论“[101]。在美国,”索尼案确立的实质性非侵权用途规则作为一种抗辩事由,具有保障技术提供者的意义“[102]。欧盟法院在具有广泛影响的Scarlet v.SABAM一案中否定了网络服务商的过滤、监控义务,其理由是,”在设定网络服务提供者的义务时,必须兼顾公民个人的基本权利与ISP的运营商经营自由的平衡“。[103]事实上,”德国和欧盟关于网络服务提供者的责任规定,实际上是在对多种利益和因素进行权衡之后作出的“[104]。在日本著名的”Winny软件案“中,对于同时具有合法与违法利用可能的软件开发和提供行为,日本最高法院认为,成立帮助犯,”必须要达到软件入手者中非例外范围的人进行侵害利用具有高度盖然性的程度“。[105]
 
  总之,在应否追究网络服务商刑事责任的问题上,必须在提供网络服务所带来的正当利益,与网络用户利用网络服务实施传播淫秽物品、侵犯知识产权等行为造成的法益侵害之间进行充分权衡,对互联网技术创新保护、互联网产业的发展与有效打击网络犯罪、维护网络安全之间的冲突进行合理协调。[106]由于提供互联网接入、存储、传输等网络技术支持的行为,通常具有正当的用途,并非专门供他人用于从事违法犯罪,《网络安全法》第63条也特意强调”提供专门用于从事危害网络安全活动的程序、工具“,因此,帮助信息网络犯罪活动罪的增设,并非意味着中立帮助行为的全面入罪,而是只有”那些专门帮助他人实施信息网络犯罪的行为,或者提供专门供他人用于信息网络犯罪的技术或者手段的行为“[107],才能认为达到了”情节严重“的程度而符合该罪的构成要件。
 
  (二)判例分析
 
  如前所述,有学者以提供互联网接入、服务器托管、网络存储、广告推广、支付结算等均属于不带有任何危害社会性质的中立帮助行为为由,批判该罪的增设是”将本来还存在理论争议的中立帮助行为,一下子提升为正犯处罚了“。[108]其他质疑该罪的学者,也基本上持此立场。但事实是否如此呢?归纳目前从中国裁判文书网上,以”帮助信息网络犯罪活动罪“为案由,搜索到的为数不多的几十个相关判例,发现存在如下一些类型(会存在交叉):
 
  1.互联网接入
 
  案2:被告人杨某系某电信公司负责宽带安装和维护的职工。明知报装人和安装地点与实际情况不符,所装宽带被用于实施网络诈骗的情况下,禁不住高利诱惑,不惜违反报装人及安装地点等信息必须真实的行业相关规定,利用虚假的身份证为他人申请、安装并维护所谓黑宽带,致使诈骗犯无法查获。被告人辩称自己”是按照公司的安排,履行公司的职责“,不构成帮助信息网络犯罪活动罪。法院认为,被告人杨某”明知他人利用信息网络实施诈骗,仍提供互联网接入、维护等技术支持,其行为已构成诈骗共犯“。[109]
 
  应该说,本案除构成诈骗共犯外,还应单独构成帮助信息网络犯罪活动罪,只是因为《刑法》第287条之二第3款”同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚“的规定,最终以诈骗罪共犯定罪处罚。为他人安装宽带,看似属于正常的业务行为,但因为违反了宽带申请人及安装地点等信息必须真实的宽带安装相关规定,且明知他人申请安装虚假宽带的目的是从事诈骗等非法活动,致使行为本身明显溢出了中立帮助行为的范畴,因而构成犯罪。所以,不能简单地认为提供互联网接入的行为属于业务行为或者中立帮助行为,而排除犯罪的成立。
 
  2.服务器托管
 
  案3:被告人陈某某明知许某从事犯罪活动的情况下,为其实施诈骗所用的虚假购物网站提供服务器托管以及防止360拦截等技术支持,并收取租用服务器和使用防止360拦截等费用。法院认为,被告人陈某某明知他人利用信息网络实施犯罪,为其提供技术支持,构成帮助信息网络犯罪活动罪。[110]案情没有交代陈某某是否专门提供服务器托管的公司(如”快播案“中的光通公司),还是专门为许某从事犯罪活动提供服务器托管服务。只有专门为他人从事犯罪活动提供服务器托管的行为,才可能因不具有业务性而成立帮助信息网络犯罪活动罪。
 
  3.通讯传输
 
  案4:被告人曾某等人实施诈骗活动所使用的改号软件,系由被告人陈某向被告人张某租用服务器并购买后直接提供。被告人张某除为陈某提供该改号软件外,还在改号软件使用过程中提供后台维护等技术服务。检察院指控陈某、张某均构成诈骗罪。张某辩称,其在本案中提供服务器的行为,是一种正常的商业活动,技术本身并无好坏,其提供服务器时已尽了审查及告知义务。法院认为,被告人陈某明知被告人曾某等人实施电信网络诈骗犯罪,仍提供改号软件、通话线路等技术服务,并帮助被告人曾某等人将主叫号码修改为淘宝官方客服电话,其行为已构成诈骗罪。被告人张某明知被告人陈某等人利用信息网络实施犯罪,仍为其犯罪提供改号软件及服务器存储等技术支持,其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。但指控诈骗罪不当,因认定被告人张某明知曾某、陈某等人实施电信网络诈骗,具有共同非法占有他人财物的诈骗故意证据不足,本院予以纠正。[111]
 
  ”改号软件“具有任意更改所显示的号码,致使无法查找呼叫原号码的功能,隐蔽性强,国家工商行政管理总局从2013年起要求严厉查处利用互联网销售”改号软件“的违法行为。因此,被告人张某销售”改号软件“提供通讯传输等技术支持的行为,不再具有正当业务性,且明知他人利用改号软件实施诈骗被抓的情况下,继续售卖改号软件并提供服务器存储等技术支持,造成多人被骗,除构成帮助信息网络犯罪活动罪外,还构成诈骗罪共犯。因为构成诈骗罪共犯,只需知道他人利用其帮助实施诈骗犯罪即可,而无需具有共同非法占有他人财物的所谓诈骗故意。因此,法院认定陈某构成诈骗罪共犯,而否认张某构成诈骗罪共犯,存在疑问。关于提供通讯传输,实践中还有明知他人从事诈骗活动,仍出租上海铁通等固定电话号码,并提供呼叫转接(固定电话绑定指定手机号码)及充值话费等通讯服务,被法院认定成立帮助信息网络犯罪活动罪的判例。[112]
 
  以上判例说明,所谓提供通讯传输,并非中国电信、移动、联通等提供关键基础设施服务的运营商,而是个人违反相关行业规定提供的不具有正当业务性质的通讯传输,当然可能成立帮助信息网络犯罪活动罪。换言之,即便电信部门明知其提供的通讯传输服务被他人用于犯罪活动,只要其服务本身并不违反行业规定,就属于中立帮助行为,不构成犯罪。
 
  4.广告推广、支付结算
 
  案5:被告人明知他人利用信息网络实施犯罪,仍向他人提供虚假的支付宝客服电话、微信客服电话等广告并通过”流量宝“软件将该关键字在百度搜索引擎上予以推广,从中牟取利益。法院认为构成帮助信息网路犯罪活动罪。[113]
 
  案6:被告人赵某明知申请支付接口需要提供商户营业执照、法人身份等五证信息和网络商城备案域名,且明知非法代理的网络支付接口可能被用于犯罪资金走账和洗钱的情况下,仍通过事先购买的企业五证信息和假域名备案在第三方公司申请支付账号,以每个账号收取2000至3500元不等的接口费将账号卖给他人,并收取该账号入金金额千分之三左右的分润。法院认为,被告人赵某明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供支付结算的帮助,构成帮助信息网络犯罪活动罪。[114]
 
  可见,所谓提供广告推广、支付结算,只有违反了相关行业规定,溢出了正当业务行为的范畴,丧失了中立性,才可能成立犯罪。换言之,百度等公司提供的不针对特定对象、不进行人为干预的正常的广告推广服务,以及支付宝公司、银行等提供的支付结算服务,只要不违反行业规定,就不可能构成犯罪。
 
  5.其他技术支持
 
  案7:被告人侯某、高某为犯罪团伙搭建用于盗窃他人银行卡存款的仿冒银行的钓鱼网站,租赁服务器,为钓鱼网站绑定域名,并维护服务器和钓鱼网站。一审法院认为,”二被告人系首先创设钓鱼网站,专门为犯罪团伙提供并用于相应的犯罪行为,其行为的主动性已远远超出帮助信息网络犯罪活动罪中所谓的‘明知他人实施犯罪,而提供互联网接入等技术支持’的范畴……二被告人的行为已不仅仅是一种帮助行为,而是对之后的具体犯罪行为起到了至关重要的引导、肇生的决定性作用……因此,二被告人的行为与使用人的行为组成了一种复杂的密不可分的共生、共存关系。综上,本院认为,二被告人的行为与网站的使用者构成同一犯罪——盗窃罪。“[115]侯某上诉陈,其仅提供技术支持,不知购买者的具体用途,应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。二审法院认为,”二人虽是从事技术服务,但并非简单地提供技术支持,而是深度地参与他人的犯罪活动,应以共犯论处。“[116]
 
  应该说,是否深度参与他人的犯罪行为,不仅是成立共犯与否的条件,也是界分不可罚的中立帮助行为与帮助信息网络犯罪活动罪成立的标准。换言之,对中立帮助行为,不作为帮助犯处罚,不是因为帮助行为与正犯行为及其结果之间缺乏物理的因果性,而且因为并非针对特定对象提供帮助,行为本身具有正当的用途,没有深度参与他人的犯罪活动,因而与他人的犯罪行为及其结果之间缺乏心理的因果性。质言之,之所以部分中立帮助行为具有可罚性,是因为帮助行为不仅与他人犯罪行为及其结果之间具有物理的因果关系,更具有心理的因果关系。总之,是否违反行业规定,是否深度参与他人的犯罪活动,应是区分不可罚的网络中立帮助行为与帮助信息网络犯罪活动罪的正犯及其他犯罪共犯的重要标准。
 
  五、拒不履行信息网络安全管理义务罪
 
  (一)立法价值
 
  不少学者质疑增设该罪的合理性。[117]例如有学者指出,在网络服务提供者接到行政主管机关书面改正通知后,继续提供网络服务,可能同时构成帮助信息网络犯罪活动罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪,因此,所谓的共犯正犯化责任与拒不履行法定义务的责任可能发生重合。[118]还有学者虽肯定帮助信息网络犯罪活动罪的立法,却质疑增设拒不履行信息网络安全管理义务罪的合理性,认为”该罪立法属于滥用刑法的威慑、惩罚功能,欠缺立法的必要性和适当性,不能替代良好的行政监管,对我国信息社会的发展弊大于利“。[119]
 
  有观点认为,该罪的增设意味着”一般性地赋予网络服务提供者对网络安全危险源的刑事保证人地位“[120]。但是,将提供互联网接入/传输、缓存、存储、定位服务,视为类似危险物品、藏獒等的危险源,恐有疑问。如前所述,国内外理论与实务普遍认为,为了避免网络服务商过于介入和干涉网民的隐私和言论自由,网络服务商对于用户生成、上传、传播的信息内容,并不负有一般性的事前审查、实时监控的义务,而至多负有事后删除报告的义务,即遵守”通知-移除“规则的义务。[121]
 
  应该说,虽然网络服务提供者对网络信息内容不负有一般性的审查义务,但为了平衡有关各方的利益,各国也会要求网络服务商履行一定的义务,否则可能承担帮助侵权的民事责任。例如,我国《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者不履行”通知-移除“义务时负有帮助侵权的连带民事责任。域外也是如此,例如英国法院发布禁令,要求英国电信公司采取屏蔽网站措施的理由是:(1)英国电信公司主观上存在过错;(2)英国电信公司客观上为第三方实施侵权行为提供了便利;(3)电信公司在制止网络盗版方面处于最有利的地位。[122]
 
  在网络服务商不履行”通知-移除“义务、造成损害扩大时,负有民事、行政责任这一点,学界基本不持异议。争议在于,网络服务提供者是否负有信息网络安全管理义务,或者说,其他法律、法规、规章、条例规定的所谓义务,能否上升为刑法上的作为义务?
 
  我国一系列的法律、法规、规章均规定了网络服务提供者的所谓信息网络安全管理义务。例如,2017年6月1日施行的《网络安全法》第47条规定:”网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,防止信息扩散,保存有关记录,并向有关主管部门报告。“问题是,其他法律规定的作为义务能否上升为刑法义务进而作为认定不作为犯罪的依据?
 
  笔者认为,其他法律规定的义务是可以上升为刑法上的作为义务的。例如,遗弃罪可谓将婚姻法上夫妻间相互扶养的义务,上升为刑法上遗弃罪的作为义务;又如,公司法上规定上市公司有向股东和社会公众披露公司营运有关的重要信息的义务,不履行而严重损害股东或者他人利益的,可能构成不披露重要信息罪。这说明,我们不应纠缠于网络服务提供者是否负有信息网路安全管理义务,以及其他法律规定的义务能否上升为刑法义务,能否作为认定拒不履行信息网路安全管理义务罪的作为义务的根据,而应考虑,如何在维护网络服务商的经营自由、产业发展和技术创新,与版权人等被害人利益的保护,以及网民隐私和言论自由的保障等利益之间寻求平衡?
 
  (二)构成要件的限缩解释适用
 
  学界普遍认为,应当限缩解释该罪的构成要件,以限制该罪的适用范围。[123]为此,学者们提出了各种限缩解释适用的方案,例如有学者认为,”信息网络安全管理义务“不等于”内容管理义务“,其核心应当是”信息传播治理“;[124]可以将”信息网络安全管理义务“的内涵限缩解释为网络信息安全的保护义务,具体限于自我管理以及对用户和主管部门报告相关犯罪风险的配合义务范围内,不包括对风险的主动审查义务。[125]还有学者认为,应从拒不履行义务以及”严重情节“的认定等方面,限制该罪的适用范围。[126]另有学者提出,应从将通知改正的主体限于监管部门而非私人、网络服务提供者仅对通知之后的违法信息传播或者损害的扩大部分负责、法院应着重审查信息内容是否具有可罚的违法性、政府应克制责令要求网络服务提供者采取删除等处置措施并由受害人进行必要的声明与辩论等方面进行限制。[127]
 
  迄今为止,从中国裁判文书网上检索不到一份以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪的判决书,说明理论与实务在对该罪构成要件的把握上还存在认识分歧,对该罪的适用持谨慎态度。笔者认为,应该以《网络安全法》等法律为根据,基于利益衡量,对相关构成要件进行限缩解释。
 
  首先,应根据《网络安全法》并借鉴侵权法上的”通知——反通知“或者”通知——转通知“规则、程序,就”监管部门“、”通知事项“、”改正措施“、”拒不改正“、”反通知“或者说陈述、申辩程序等,进行细化规定。目前没有判例出现,可能是 ”经监管部门责令采取改正措施而拒不改正“的规定缺乏可操作性所致。
 
  其次,应对”致使违法信息大量传播“、”致使用户信息泄露,造成严重后果“、”致使刑事案件证据灭失,情节严重“进行限制解释。考虑到责令网络服务商对网上用户信息采取删除、过滤、屏蔽、断开链接等措施,可能会不当介入公民隐私领域、侵犯公民言论自由,所以可以考虑,只有在涉及到国家安全、公共安全等严重犯罪信息存在传播危险时,监管部门才能责令网络服务商采用改正措施。[128]
 
  此外,《网络安全法》第42条规定网络服务提供者有采取必要措施,确保个人信息安全,防止信息泄露的义务。而《刑法》第253条之一仅规定以出售、提供、窃取等积极作为的方式侵犯公民个人信息构成侵犯公民个人信息罪,却未规定不阻止公民个人信息泄漏的不作为的刑事责任。因此,”致使用户信息泄露“型拒不履行信息网络安全管理义务罪,就是要规制经有关部门责令采取措施阻止用户信息的泄露而拒不改正,致使用户信息大量泄露,造成严重后果的情形。应该说,该项的规定具有合理性。目前所要做的,就是对”责令改正“的程序以及”造成严重后果“进行细化规定。
 
  一般而言,网络服务提供者负有协助执法,即协助通讯监视、数据留存与提供的义务。[129]《网络安全法》第21条也规定,网络运营者负有留存网络日志不少于六个月的义务。如果经有关部门通知留存刑事案件证据而拒不执行,致使可能判处三年以上有期徒刑的重大刑事案件证据灭失的,可能成立该罪。
 
  最后,由于”其他严重情节“的规定系兜底性条款,根据同类解释规则,其法益侵害性与前三项相当,应从利益平衡的角度,谨慎适用兜底条款。

 

【作者简介】
陈洪兵(1970-),男,湖北荆门人,法学博士,东南大学法学院教授,博士生导师,从事刑法解释学研究。
【注释】
[1] 孙万怀:“慎终如始的民刑推演——网络服务提供行为的传播性质”,载《政法论坛》2015年第1期,第97页。
[2] 参见齐文远、杨柳:“网络平台提供者的刑法规制”,载《法律科学》2017年第3期,第109页;刘艳红:“无罪的快播与有罪的思维——‘快播案’有罪论之反思与批判”,载《政治与法律》2016年第12期,第112页。
[3] 桑本谦:“网络色情、技术中立与国家竞争力——快播案背后的政治经济学”,载《法学》2017年第1期,第93页。
[4] 刘艳红:“无罪的快播与有罪的思维——‘快播案’有罪论之反思与批判”,载《政治与法律》2016年第12期,第104页。
[5] 郑海平:“网络诽谤案件中‘通知--移除’规则的合宪性调控”,载《法学评论》2018年第2期,第107页。
[6] 张明楷:“言论自由与刑事犯罪”,载《清华法学》2016年第1期,第60页。
[7] [美]阿兰·艾德斯、克里斯托弗·N.梅:《美国宪法个人权利案例与解析》,项焱译,商务印书馆2014年版,第365页。
[8] 郑海平:“网络诽谤案件中‘通知——移除’规则的合宪性调控”,载《法学评论》2018年第2期,第107页。
[9] 本文中,若无特别说明,“网络服务商”与“网络服务提供者”概念在同一意义上使用。
[10] 参见于志刚:“网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路”,载《中国法学》2016年第2期,第5页以下;梁根林:“刑法修正:维度、策略、评价与反思”,载《法学研究》2017年第1期,第48页。
[11] 参见张明楷:“论帮助信息网络犯罪活动罪”,载《政治与法律》2016年第2期,第11页;刘艳红:“网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准”,载《法学评论》2016年第5期,第47页;皮勇:“论网络服务提供者的管理义务及刑事责任”,载《法商研究》2017年第5期,第24页。
[12] 参见车浩:“刑事立法的法教义学反思——基于《刑法修正案(九)》的分析”,载《法学》2015年第10期,第13页。
[13] 刘艳红:“网络时代言论自由的刑法边界”,载《中国社会科学》2016年第10期,第143页。
[14] [美]Lawrence G.Walters:“美国网络服务提供者的刑事责任理论研究——基于网上色情信息的视角”,杨新绿、涂龙科译,载赵秉志主编:《刑法论丛》2015年第4卷,法律出版社2015年版,第493页。
[15] 梁根林:“传统犯罪网络化:归责障碍、刑法应对与教义限缩”,载《法学》2017年第2期,第11页。
[16] 参见北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第512号刑事判决书;北京市第一中级人民法院(2016)京01刑终592号刑事裁定书。
[17] 周光权:“犯罪支配还是义务违反:快播案定罪理由之探究”,载《中外法学》2017年第1期,第52页。
[18] 参见北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第512号刑事判决书。本文以下若无特别说明,所称“判决书”,均指此判决书。
[19] 参见陈兴良:“快播案一审判决的刑法教义学评判”,载《中外法学》2017年第1期,第13页。
[20] 参见陈兴良:“快播案一审判决的刑法教义学评判”,载《中外法学》2017年第1期,第20-28页。
[21] 参见张明楷:“快播案定罪量刑的简要分析”,载《人民法院报》2016年9月14日,第3版。
[22] 参见周光权:“犯罪支配还是义务违反:快播案定罪理由之探究”,载《中外法学》2017年第1期,第51页。
[23] 高艳东:“不纯正不作为犯的中国命运:从快播案说起”,载《中外法学》2017年第1期,第68页。
[24] [德]乌尔里希·齐白:“比较法视野下网络服务提供者的责任”,王华伟、吴舟译,载陈兴良主编:《刑事法评论》2016年第1卷(总第37卷),北京大学出版社2016年版,第202页。
[25] 参见北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第512号刑事判决书。本文以下若不作特别说明,所谓“快播案”判决,均指此判决书。
[26] 参见王华伟:“网络服务提供者刑事责任的认定路径——兼评快播案的相关争议”,载《国家检察官学院学报》2017年第5期,第24页;齐文远、杨柳:“网络平台提供者的刑法规制”,载《法律科学》2017年第3期,第108页。
[27] 参见齐文远、杨柳:“网络平台提供者的刑法规制”,载《法律科学》2017年第3期,第107-108页。
[28] 沈奕含:“论淫秽物品传播中P2P网络服务提供商行为的性质——以‘快播案’为切入点”,载《研究生法学》2016年第5期,第111页。
[29] [日]前田雅英:《刑法総論講義》(第6版),東京大学出版会2015年版,第97页。
[30] 张明楷:“不作为犯中的先前行为”,载《法学研究》2011年第6期,第146页。
[31] 参见张明楷:“不作为犯中的先前行为”,载《法学研究》2011年第6期,第137页;周光权:“犯罪支配还是义务违反:快播案定罪理由之探究”,载《中外法学》2017年第1期,第65页。
[32] 张明楷:《刑法学(上)》(第五版),法律出版社2016年版,第150页。
[33] 参见[日]山口厚:《刑法総論》(第3版),有斐阁2016年版,第83页。
[34] [日]前田雅英:《刑法総論講義》(第6版),東京大学出版会2015年版,第96页。
[35] 张明楷:《刑法学(下)》(第五版),法律出版社2016年版,第1109页。
[36] [美]Lawrence G.Walters:“美国网络服务提供者的刑事责任理论研究——基于网上色情信息的视角”,杨新绿、涂龙科译,载赵秉志主编:《刑法论丛》2015年第4卷,法律出版社2015年版,第493页。
[37] 高艳东:“不纯正不作为犯的中国命运:从快播案说起”,载《中外法学》2017年第1期,第84页。
[38] 桑本谦:“网络色情、技术中立与国家竞争力——快播案背后的政治经济学”,载《法学》2017年第1期,第79页。
[39] [美]乔尔·范伯格:《刑法的道德界限(第二卷):对他人的冒犯》,方泉译,商务印书馆2014年版,第183页。
[40] 高艳东:“不纯正不作为犯的中国命运:从快播案说起”,载《中外法学》2017年第1期,第84页。
[41] 参见张明楷:“快播案定罪量刑的简要分析”,载《人民法院报》2016年9月14日,第3版。
[42] 参见陈洪兵:“论中立帮助行为的处罚边界”,载《中国法学》2017年第1期,第198页。
[43] 参见陈洪兵:《中立行为的帮助》,法律出版社2010年版,第248页。
[44] 刘品新:“电子证据的鉴真问题:基于快播案的反思”,载《中外法学》2017年第1期,第89、100页。
[45] 参见范君:“快播案犯罪构成及相关审判问题:从技术判断行为的进路”,载《中外法学》2017年第1期,第36页。
[46] 齐文远、杨柳:“网络平台提供者的刑法规制”,载《法律科学》2017年第3期,第108页。
[47] 刘艳红:“无罪的快播与有罪的思维——‘快播案’有罪论之反思与批判”,载《政治与法律》2016年第12期,第112页。
[48] 于志刚教授将该条规定称为“共犯的正犯化解释”。参见于志刚:“网络犯罪与中国刑法应对”,载《中国社会科学》2010年第3期,第124页。
[49] 参见陈兴良:“快播案一审判决的刑法教义学评判”,载《中外法学》2017年第1期,第24页。
[50] 参见范君:“快播案犯罪构成及相关审判问题:从技术判断行为的进路”,载《中外法学》2017年第1期,第30页。
[51] 参见阎二鹏:“法教义学视角下帮助行为正犯化的省思——以《中华人民共和国刑法修正案(九)为视角》”,载《社会科学辑刊》2016年第4期,第73页;葛立刚:“网络服务商不作为刑事责任的边界”,载《西南政法大学学报》2016年第6期,第85页。
[52] 张明楷:“论帮助信息网络犯罪活动罪”,载《政治与法律》2016年第2期,第7页。
[53] 通常认为,网络服务提供者是为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。参见吴汉东:“论网络服务提供者的著作权侵权责任”,载《中国法学》2011年第2期,第38页。
[54] 崔国斌:“论网络服务商版权内容过滤义务”,载《中国法学》2017年第2期,第228页。
[55] 参见齐文远、杨柳:“网络平台提供者的刑法规制”,载《法律科学》2017年第3期,第106页。
[56] 王华伟:“网络服务提供者的刑事责任比较研究”,载《环球法律评论》2016年第4期,第41页。
[57] 参见黄薇君、李晓秋:“论网络服务提供者的专利权审查义务——兼评《专利法修订草案(送审稿)》第63条第1、2款”,载《重庆大学学报(社会科学版)》2017年第4期,第96页。
[58] 参见马一德:“网络服务商提供搜索链接行为之侵权责任”,载《法学评论》2017年第3期,第56-57页。
[59] 参见胡开忠:“屏蔽网站禁令的制度分析及其对我国的启示”,载《法学》2017年第3期,第119页;徐伟:“通知移除制度的重新定性及其体系效应”,载《现代法学》2013年第1期,第64页;刘迎霜:“‘使用即同意’规则与网络服务提供者的法律规制”,载《社会科学》2015年第7期,第106页,等等。
[60] 参见付玉明:“论刑法中的中立帮助行为”,载《法学杂志》2017年第10期,第71页。
[61] 参见皮勇:“论网络服务提供者的管理义务及刑事责任”,载《法商研究》2017年第5期,第19页。
[62] 参见王华伟:“网络服务提供者的刑事责任比较研究”,载《环球法律评论》2016年第4期,第55页。
[63] 参见涂龙科:“网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析”,载《政治与法律》2016年第4期,第108页。
[64] 参见齐文远、杨柳:“网络平台提供者的刑法规制”,载《法律科学》2017年第3期,第106页。
[65] 参见谢望原:“论拒不履行信息网络安全管理义务罪”,载《中国法学》2017年第2期,第240页。
[66] 参见梁志文:“网络服务提供者的版权法规制模式”,载《法律科学》2017年第2期,第100页。
[67] 参见[德]乌尔里希·齐白:“比较法视野下网络服务提供者的责任”,载陈兴良主编:《刑事法评论》2016年第1卷(总第37卷),北京大学出版社2016年版,第193页。
[68] 涂龙科:“网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析”,载《政治与法律》2016年第4期,第108页。
[69] 参见谢望原:“论拒不履行信息网络安全管理义务罪”,载《中国法学》2017年第2期,第240页。
[70] 参见姜瀛:“‘以网管网’背景下网络平台的刑法境遇”,载《国家检察官学院学报》2017年第5期,第35页。
[71] 参见皮勇:“论网络服务提供者的管理义务及刑事责任”,载《法商研究》2017年第5期,第19页。
[72] 王华伟:“网络服务提供者刑事责任的认定路径——兼评快播案的相关争议”,载《国家检察官学院学报》2017年第5期,第13页。
[73] 腾讯研究院:《互联网+时代的立法与公共政策》,法律出版社2016年版,第399-406页。
[74] 参见王华伟:“网络服务提供者刑事责任的认定路径——兼评快播案的相关争议”,载《国家检察官学院学报》2017年第5期,第16页;梁志文:“网络服务提供者的版权法规制模式”,载《法律科学》2017年第2期,第101页;刘迎霜:“‘使用即同意’规则与网络服务提供者的法律规制”,载《社会科学》2015年第7期,第109页。
[75] 参见黄薇君、李晓秋:“论网络服务提供者的专利权审查义务——兼评《专利法修订草案(送审稿)》第63条第1、2款”,载《重庆大学学报(社会科学版)》2017年第4期,第96-97页。
[76] 德国1997年《电信服务法》第5条第3款规定,对于仅仅为第三方上传的信息内容提供接入服务的网络服务提供者,不承担刑事及其他责任。免责的理由在于,单纯的网络接入服务提供者往往没有办法控制网络中的数据流动,而且这种数据流动一般由于通讯保密而受保护,并且是实时传递的。参见[德]乌尔里希·齐白:“比较法视野下网络服务提供者的责任”,王华伟、吴舟译,载陈兴良主编:《刑事法评论》2016年第1卷(总第37卷),北京大学出版社2016年版,第200页。
[77] 参见敬力嘉:“论拒不履行网络安全管理义务罪——以网络中介服务者的刑事责任为中心展开”,载《政治与法律》2017年第1期,第50页。
[78] 参见涂龙科:“网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任”,载《法学评论》2016年第3期,第73页。
[79] 参见[德]乌尔里希·齐白:“比较法视野下网络服务提供者的责任”,王华伟、吴舟译,载陈兴良主编:《刑事法评论》2016年第1卷(总第37卷),北京大学出版社2016年版,第202-203页。
[80] “快播案”中,涉案的存有淫秽视频的四台缓存服务器,是由被告单位深圳快播公司向北京光通公司租赁的,法院虽然追究了远程控制缓存服务器的深圳快播公司及其主管人员的刑事责任,却并未追究提供缓存服务器的北京光通公司的刑事责任。此外,深圳快播公司在全国租赁了上千台缓存服务器,法院均未追究提供缓存服务器一方的刑事责任。
[81] 陈兴良:“快播案一审判决的刑法教义学评判”,载《中外法学》2017年第1期,第14页。
[82] 参见皮勇:“论网络服务提供者的管理义务及刑事责任”,载《法商研究》2017年第5期,第17页。
[83] [德]乌尔里希·齐白:“比较法视野下网络服务提供者的责任”,王华伟、吴舟译,载陈兴良主编:《刑事法评论》2016年第1卷(总第37卷),北京大学出版社2016年版,第219页。
[84] 参见刘文杰:“信息网络传播行为的认定”,载《法学研究》2016年第3期,第128、139页。
[85] 参见[德]乌尔里希·齐白:“网络服务提供者的刑法责任——刑法总论中的核心问题”,王华伟译,载赵秉志主编:《刑法论丛》2016年第4卷,法律出版社2016年版,第323页。
[86] 参见郭旨龙:“预防性犯罪化的中国境域——以恐怖主义与网络犯罪的对照为视角”,载《法律科学》2017年第2期,第145页。
[87] 参见张铁军:“帮助信息网络犯罪活动罪的若干司法适用难题疏解”。载《中国刑事法杂志》2017年第6期,第38-39页。
[88] 参见皮勇:“论网络服务提供者的管理义务及刑事责任”,载《法商研究》2017年第5期,第22页。
[89] 参见梁根林:“刑法修正:维度、策略、评价与反思”,载《法学研究》2017年第1期,第48页。
[90] 马荣春:“中立帮助行为及其过当”,载《东方法学》2017年第2期,第2页。
[91] 参见何荣功:“预防刑法的扩张及其限度”,载《法学研究》2017年第4期,第147-148页。
[92] 车浩:“刑事立法的法教义学反思——基于《刑法修正案(九)》的分析”,载《法学》2015年第10期,第13页;车浩:“谁应为互联网时代的中立行为买单?”,载《中国法律评论》2015年第3期,第50页。
[93] 参见刘艳红:“网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准”,载《法学评论》2016年第5期,第49页。
[94] 张明楷:“网络时代的刑事立法”,载《法律科学》2017年第3期,第71页。
[95] 张明楷:“论帮助信息网络犯罪活动罪”,载《政治与法律》2016年第2期,第13、14页。
[96] 于志刚:“网络犯罪与中国刑法面对”,载《中国社会科学》2010年第3期,第119页。
[97] 于志刚:“网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路”,载《中国法学》2016年第2期,第6页。
[98] 参见浙江省绍兴市上虞区人民法院(2016)浙0604刑初1032号刑事判决书。
[99] 参见姚万勤:“中立的帮助行为与客观归责理论”,载《法学家》2017年第6期,第142页;车浩:“刑事立法的法教义学反思——基于《刑法修正案(九)》的分析”,载《法学》2015年第10期,第12页。
[100] 张明楷:“论帮助信息网络犯罪活动罪”,载《政治与法律》2016年第2期,第14页。
[101] 刘艳红:“无罪的快播与有罪的思维——‘快播案’有罪论之反思与批判”,载《政治与法律》2016年第12期,第111页。
[102] 陈兴良:“快播案一审判决的刑法教义学评判”,载《中外法学》2017年第1期,第10页。
[103] 参见涂龙科:“网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任”,载《法学评论》2016年第3期,第67页。
[104] 王华伟:“网络服务提供者的刑法责任比较研究”,载《环球法律评论》2016年第4期,第49页。
[105] 参见储陈城:“限制网络平台帮助行为处罚的理论解构——以日本Winny案为视角的分析”,载《中国刑事法杂志》2017年第6期,第64页。
[106] 参见陈洪兵:“论中立帮助行为的处罚边界”,载《中国法学》2017年第1期,第208页。
[107] 张明楷:“论帮助信息网络犯罪活动罪”,载《政治与法律》2016年第2期,第15页。
[108] 参见车浩:“刑事立法的法教义学反思——基于《刑法修正案(九)》的分析”,载《法学》2015年第10期,第12-13页。
[109] 参见广西壮族自治区宾阳县人民法院(2016)桂0126刑初149号刑事判决书。
[110] 参见河南省鹤壁市淇滨区人民法院(2017)豫0611刑初340号刑事判决书。
[111] 参见江苏省常州市武进区人民法院(2016)苏0412刑初1196号刑事判决书。
[112] 参见浙江省绍兴市上虞区人民法院(2016)浙0604刑初1032号刑事判决书。
[113] 参见浙江省金华市中级人民法院(2017)浙07刑终800号刑事裁定书。
[114] 参见浙江省义乌市人民法院(2017)浙0782刑初1563号刑事判决书。
[115] 参见广东省深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306刑初350号刑事判决书。
[116] 参见广东省深圳市中级人民法院(2016)粤03刑终1884号刑事裁定书。
[117] 参见何荣功:“预防刑法的扩张及其限度”,载《法学研究》2017年第4期,第147页;刘宪权:“刑事立法应力戒情绪——以《刑法修正案(九)》为视角”,载《法学评论》2016年第1期,第86页,等等。
[118] 参见涂龙科:“网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析”,载《政治与法律》2016年第4期,第111页。
[119] 参见皮勇:“论网络服务提供者的管理义务及刑事责任”,载《法商研究》2017年第5期,第22-24页。
[120] 梁根林:“传统犯罪网络化:归责障碍、刑法应对与教义限缩”,载《法学》2017年第2期,第9页。
[121] 参见刘文杰:“网络服务提供者的安全保障义务”,载《中外法学》2012年第2期,第397-398页;[德]乌尔里希·齐白:“网络服务提供者的刑法责任——刑法总论中的核心问题”,王华伟译,载赵秉志主编:《刑法论丛》2016年第4卷,法律出版社2016年版,第323页。
[122] 参见胡开忠:“屏蔽网站禁令的制度分析及其对我国的启示”,载《法学》2017年第3期,第120页。
[123] 参见刘艳红:“网络时代言论自由的刑法边界”,载《中国社会科学》2016年第10期,第143页;梁根林:“传统犯罪网络化:归责障碍、刑法应对与教义限缩”,载《法学》2017年第2期,第11页;皮勇:“论网络服务提供者的管理义务及刑事责任”,载《法商研究》2017年第5期,第24页,等等。
[124] 参见敬力嘉:“论拒不履行网路安全管理义务罪——以网络中介服务者的刑事责任为中心展开”,载《政治与法律》2017年第1期,第58页。
[125] 参见敬力嘉:“信息网络安全管理义务的刑法教义学展开”,载《东方法学》2017年第5期,第82、86页。
[126] 参见皮勇:“论网络服务提供者的管理义务及刑事责任”,载《法商研究》2017年第5期,第24-25页。
[127] 参见刘艳红:“网络时代言论自由的刑法边界”,载《中国社会科学》2016年第10期,第143页。
[128] 参见涂龙科:“网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任”,载《法学评论》2016年第3期,第73页。
[129] 参见皮勇:“论网络服务提供者的管理义务及刑事责任”,载《法商研究》2017年第5期,第25页。





本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
本文转自北大法律信息网,版权属原作者所有。如有问题,敬请及时联系我们。
 
 

      运营单位:北大法宝学堂 客服电话:010-82668266-808 客服手机:15801349397(微信同号)

      版权所有 :北京北大英华科技有限公司

      免责声明:本网课程中老师的观点,仅代表其个人观点。