我国金融借贷法律关系中的自然人保证制度 —— 以自然人保证的书面要式规范为视角


薛夷风

 
【法宝引证码】CLI.A.0109577
【学科类别】金融法
【出处】《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2019年第3期
【写作时间】2019年
【中文摘要】自然人保证制度是补充借款人信用的重要制度。由于保证的特殊属性和自然人的特性,确保当事人审慎判断的制度设计非常重要,其中就包括保证合同的书面要式规范问题。我国现行保证制度对自然人保证人的保护力度较弱,其保证的书面要式规范也存在诸多问题,应遵循我国《担保法》及有关法律规范关于保证合同书面形式规定的立法宗旨,借鉴域外相关立法经验,强化保证合同的书面要式规范。针对自然人保证合同违反书面要式性的效力问题,应从完善电子合同保证书面方式、金融借贷保证合同的书面要件与自然人保证人的签章等方面,进一步完善我国自然人保证制度的书面要式规范。
【中文关键字】自然人保证制度;保证合同;书面要式性
【全文】




       作为借款人重要的信用补充的保证制度,要求以保证人的全部资产甚至其未来的资产为借款人担保债务。一旦借款人违约,在合同没有特别约定时,保证人必须对借款债务承担无限连带保证责任。由于我国目前尚无个人破产制度,现实中不乏自然人因保证而陷入终身背负巨额保证债务而无法清偿,甚至引发自然人及其亲属陷入生存绝境的事例。[1]
 
  当事人在签订合同过程中,双方基于诚实信用负有告知、协力、保护等合同附随义务。在签订保证合同的过程中,银行等金融机构债权人的专业优势地位,决定了其对自然人负有保护义务。目前我国《担保法》偏重保护债权人,缺乏对保证人尤其是自然人保证人的必要保护。虽然自然人的保证可因重大误解、欺诈(其举证往往有赖于公权力的介入)撤销保证合同,或者基于诚信原则、权利滥用等主张保证合同无效,但由于自然人的特性及证据多为主观性证据,往往导致事后举证困难等,使得救济殊为不易。因此,强化自然人保证人的保证合同的书面要式规范,发挥书面要式性的警告预防功能[2],让自然人在知晓必要信息后审慎做出是否保证的决定,就显得尤为必要。在当今网络金融发达、个人身份信息等保障措施还不完善的状况下,电子保证合同制作的规范化更应尽快提上日程。[3]
 
  一、金融借贷保证实务中自然人保证的现状
 
  在当前我国的金融借贷保证领域,商业银行等金融机构为尽可能有效地避免自然人作为保证人所带来的财务破产、无法实现保证目的等问题,在与借款人签订借贷保证合同时,一般积极采用法人保证,即由融资性担保公司等专业担保法人为借贷人提供有偿保证,但在其中也不乏自然人的身影。
 
  一方面,自然人保证是法人保证的重要补充。尽管法人保证是今后保证制度发展的趋势之一,但实务中仍然存在自然人保证的需求。自然人除了能够灵活、便捷地为小微企业、新创企业等信用不足的债务人提供融资保证之外,还具有督促主债务人认真遵守合同、积极履行债务的作用。因为能够为信用较弱或信用尚未建立的债务人提供保证的,一般是其亲朋好友甚至是利益同盟体,这些特殊关系让自然人保证人有能力也有动力督促主债务人积极履行合同义务,这也是诸多金融机构迄今仍不愿意放弃自然人保证的原因之一。另一方面,自然人保证也可转为另一种隐蔽的形式。即在金融借贷保证法律关系中,当融资性担保公司基于主债务人的委托为其贷款提供有偿保证时,为了分散自己作为担保人的风险,会要求主债务人与其签订反担保保证合同,以保证担保公司追偿权的实现。作为反担保中的保证人,除了主债务人本人外,往往是其亲朋好友等自然人。他们或碍于情面,或在未必真正了解保证责任严酷性的情况下,成为反担保的保证人。
 
  虽然保证风险责任巨大,但在实务中,金融借贷合同的保证人仍有不少是自然人。例如,笔者查阅2011—2018年福建省高级人民法院审理的“保证合同纠纷”判决书共计19份,其中涉及自然人保证人的共有16份。[4]
 
  既然我国金融借贷保证实务是以法人保证为主、自然人保证为辅,那么,在法律设计上保证人有无必要区分为法人保证与自然人保证这两大类别?笔者认为,根据知识、经历、金融经验和判断能力的差异,法律有必要将保证区分为法人保证与自然人保证,并分别给予不同程度的保护。其中,法人保证又可以进一步划分为专业机构与非专业机构的法人保证,前者主要指以营利为目的且具备专业判断力的融资担保公司,后者指一般的企业(也许本身不具备金融经验和法律知识),但两者都是以营利为目的,都可以通过交易等方式获取信息并做出决策。因此,没有必要对法人保证人做过多的保护,否则可能堵塞这条融资途径,只能求诸更为严格的担保方式。而自然人保证人相对于作为债权人的金融机构而言,其对主债务人的财力以及偿债能力等相关信息的收集、分析和判断等能力处于严重不对称的地位。尤其在当今互联网大数据时代,其弱势愈发明显。正是由于自然人保证人自身能力、财力等的弱势地位,故在金融交易包括金融借贷保证法律关系中,其地位相当于消费者。其实,当今许多国家已将自然人保证人列入消费者之列,他们属于新型消费者即金融消费者,受消费者权益保护法的保护。例如,《法国消费法典(Code de la consommation)》{1}也适用于法国金融交易中的自然人保证人。在我国,根据《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》(国办发[2015]81号)的规定,金融机构在与金融消费者交易之际,负有审核金融消费者适当性以及确保消费者知情权等义务。此后,中国人民银行为贯彻落实该指导意见制定了《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》(银发[2016]314号),其2条规定:“金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。”虽然,我国金融借贷自然人保证人未直接参与金融借贷消费,但因利益相关者借贷人的消费行为,其与金融机构产生利益关系,构成金融信用消费重要的有机组成部分,故应属于金融消费者范畴。我国目前在编纂《民法典》的立法活动中,应适当增加保证人的权利保护措施,并对自然人与非自然人保证人的权利分别采取不同方式和强度的保护。例如,对于自然人而言,应该强调和严格制定具有缔约警告功能的要式行为的书面性规范;而对于以营利为目的的企业等组织,则可以制定相对简约和自由的书面性规范。这一做法,也契合现代契约的发展方向:一方面强调当事人意思自治、契约自由的原则,另一方面对涉及消费者的契约则更强调公力介入,予以更多的法律保护。但迄今为止,国内对如何保护自然人保证人权利的问题尚未引起足够的重视:仅有从比例原则角度切入的一些探讨,鲜见从保证合同书面要式性视角的探讨;也有一些学者从区分民商保证的角度探讨有关保证的问题,但即便商事保证(如金融借贷保证),其保证人是自然人抑或法人等的差异性亦颇大;为企业经营融资提供保证的法人企业的法定代表人、董事长、经理等高级管理人员及其配偶,与此外的自然人保证人的权利保护制度是否应有差异;对自然人保证人是否应当废除最高额保证制度;等等。限于篇幅,本文仅针对自然人保证的书面要式规范存在的问题及其完善展开探讨,其余问题则留待另文。
 
  二、确立自然人保证的书面要式性的必要性
 
  笔者在前述福建省高级人民法院涉及自然人保证人“保证合同纠纷”的16份判决书中,发现自然人保证纠纷案件多因保证人过于简单地做出保证意思表示而引发。涉案自然人的保证一般仅是在借条或纸质的文书上表明保证意思并签章,但纠纷发生时,首先,他们往往否认签章的真实性而申请笔迹鉴定。其次,反复强调自己仅是基于情义或职场所处的地位才签字保证,对保证的债务内容及应承担的连带清偿责任一无所知,且保证是无偿的。[5]但此类案件的判决结果,往往要求他们必须对远远超出其预料和承受能力的保证债务承担连带清偿责任。在这类案件中,应当如何保护自然人保证人的权利?笔者认为可以从两个方面进行考量:一方面如何才能让自然人审慎地做出保证意思表示?这就涉及如何确保书面要式性的警告预防功能。另一方面鉴于自然人保证存在着巨大的责任风险,是否应予以废除?
 
  (一)应重视书面要式性的警告预防功能
 
  《担保法》13条规定,保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同,故我国保证合同是要式合同,必须具备书面要式性,否则保证合同无效。然而,保证的书面形式应当满足哪些要素?该条并没有明确规定。虽然同法第15条规定了保证合同应当包括的基本内容,但如何理解“应当”这一备受争议的法律用语?《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》22条规定,第三人单方以书面形式向债权人出具担保,债权人受领且未提出异议的,保证合同成立。该司法解释虽然符合《民法总则》138条的立法宗旨[6],但未考虑到保证这一特殊的单务合同与赠与等一般的单务合同不同。因为赠与和保证不仅在经济生活中的重要性不同,而且书面要规范对它们的意义也不同:赠与的书面形式只涉及合同撤销权的问题,而关于保证的书面形式则涉及作为要式合同的保证合同自身是否能够有效成立的问题。为了防范信贷风险和重视书面要式性的证据功能,中国人民银行制定的《贷款通则》29条第2款虽然规定保证贷款应当由保证人与贷款人签订保证合同,或保证人在借款合同上载明与借贷人协商一致的保证条款,加盖保证人的法人公章,并由保证人的法定代表人或者其授权代理人签署姓名,但该通则属于行业内部规章,仅对银行等金融机构内部具有约束力,即使银行未遵守该通则的规定,违反保证书面要式性,保证也未必无效。
 
  在我国司法实践中,对保证合同的书面要式性也不够重视。最高人民法院认为,当事人在签订合同中,一方或者第三方如出具“保证你不用承担经济损失”之类的承诺函,且已取得合同另一方的同意时,该类承诺函没有违反法律、行政法规的强制性规定,应当从维护诚信、尊重当事人的意思表示出发,可将该承诺函视为担保函,且视为约定内容不明的保证,由出具担保函一方承担连带责任。除非出具承诺函的一方可以对承诺函的内容做出与担保无关且合理的解释,否则不能免除担保责任。[7]这一忽视保证合同书面要式性的审判理念,实质上削弱了《担保法》13条对保证人的保护功能,加重了保证人的保证责任。再加上我国的保证制度没有区分自然人保证和非自然人保证,而自然人的认知能力、信息获取能力等因素明显不如企业等组织,使得法律弱化了对自然人保证人权利的强制性保护,容易造成自然人因保证而导致的个人和家庭悲剧,这显然有违《担保法》的立法宗旨。自然人之所以轻率做出保证的意思表示,与他们事先未必知晓保证风险以及碍于情面冲动性地做出保证决定有着一定的关联性。而保证的书面要式性能够对自然人的情绪起到缓冲防护作用,不仅事前对自然人决定是否保证具有警告作用,而且当事人对保证意思表示发生争议时,也可以基于有关书面记载做出合理的解释。[8]
 
  现代金融交易时,基于自然人的弱点和特性,法律应当强化自然人保证的书面性规范,加强对自然人保证风险的事前防范。只有自然人的保证风险得到合理的控制,其保证才有可持续利用的机会,才能充分发挥自然人保证的便捷担保融资以及特定自然人保证所具有的独特督促功能。法律有必要创设和维护一个健康、立体的输血机制,助力我国民营企业的发展。
 
  (二)我国是否应当废除自然人保证制度
 
  在我国现阶段经济发展中,民营小微企业面临融资困难,离不开自然人的保证,因其具有便捷性、灵活性。对金融机构而言,除上述功能之外,还具有促进债务人积极履行债务的作用,是小微企业融资不可或缺的担保工具。由此可见,在法人保证成为主流的保证制度下,自然人保证在现代社会生产、生活中仍有一席之地,故无需废除而需完善——重视对自然人保证人的保护制度,其中包括对自然人保证的书面要式规范的强化。应当充分发挥其警告预防功能,让自然人充分了解保证责任的风险,避免轻率地进行保证意思表示。
 
  目前,我国无论担保法抑或司法实践均偏重对债权人的保护,自然人保证人的保护尚未引起足够的重视,事前防范意识薄弱。虽然《担保法》13条明确规定保证合同必须采用书面形式,但实务中往往简化保证合同的书面要式性。笔者认为,在我国首先要确立重视保护保证人尤其是自然人保证人权利的理念,从过去事后的个案司法救济转变为事前的主动预防,以达到有效保护自然人保证人权益的目的。其次,通过横向比较借鉴,完善我国现行自然人保证人的保护措施,最终平衡金融借贷法律关系中各方的法益,促进金融交易稳健发展。
 
  三、保证合同书面要式规范的域外立法比较
 
  如同我国《担保法》13条确立保证合同为书面要式合同一样,绝大多数国家也有类似的规定,但域外法更注重强调自然人保证的书面要式规范。本文仅以日本、德国、法国、英国、美国等主要国家为例,对保证合同书面要式规范的域外立法进行比较分析。
 
  (一)日本
 
  在日本,如果不是书面保证合同,即使基于合意并现实履行了保证合同,该合同仍无效。2004年之前,《日本民法典》没有规定保证合同必须以书面为要式。但是,基于保证人一般是主债务人的亲朋好友、自己未必充分了解保证责任的考虑,日本于2004年修改了民法典第446条关于保证合同书面要式性的规定,明确保证合同非书面不生效力(《日本民法典》第446条第2项),并且规定电子记录等同书面。2017年修改后的民法典,又进一步完善了自然人的书面保证制度。[9]
 
  (二)德国
 
  根据《德国民法典》{2}第766条规定,保证人的保证的意思表示,必须是书面的,而电子的方式则不能满足保证合同的书面要件。即德国无论自然人基于何种目的进行保证,都必须采取书面形式,不得采用电子方式签订保证合同。其第125条第1款规定,保证人必须本人进行书面的保证意思表示,不得授权主债务人进行保证意思表示,否则不能满足“书面”要件,保证合同无效。其有关保证合同书面要件的规定,目的是对轻率决定保证的人给予警告。在保证合同的书面保证意思表示中,必须包括债权人、主债务人、保证的意思、主债务的表示,保证的范围等内容。
 
  (三)法国
 
  《法国民法典》{3}规定保证合同是诺成合同,保证合同的成立无须满足某种形式要件。即保证无论采用何种方式,只要保证人表示愿意为主债务人代为履行债务的意思,债权人的承诺,可以是明示,也可以是默示,保证合同都成立。1980年7月12日,《法国民法典》增加1326条规定,有认证书的单务合同的内容必须手写。该认证的单务合同如果数字记载存在差异,以全文字记载的为准。换言之,在法国保证合同中仅有保证人的签名是不够的,还需要保证人亲自用文字或数字记载相关义务与金额。其用意除了提醒保证人注意外,还具有加固保证的意思表示的作用。即该条款有关保证人手书记载的要件,不是保证的形式要件,而属于证据准则。由此可见,即使保证合同没有保证人手书记载,也不会无效。但根据《法国民法典》之后的特别法规定,如根据《法国消费法典》第L.341-2、L.341-3条等规定,保证合同必须根据法定的形式由保证人亲自在书面合同上记载保证债务的总额等并签名,合同才能成立。
 
  (四)英国
 
  在英国,适用保证合同的《防诈骗法(Statute of Frauds)》第四节规定,在没有书面证据时,发生保证合同纠纷法院不予救济。但是,实务界不满该法上述关于书面要式性的规定,认为如此规定在企业之间的交易中尤为不切实际。尽管如此,在具体实务合同的签订过程中,债权人仍非常注意保证合同书的制作,以此明确担保的责任范围。而关于自然人作为保证人的保证合同,则适用《消费者信用法(Consumer Credit Act)》{4}第39章。该法为了保护自然人保证人的权利,要求在签订保证合同时,必须满足比《防诈骗法》更严格的书面要件,即自然人为第三人提供保证的全部内容都必须书面记载于合同上,没有制作书面的担保证书(security instrument)或者制作不符合要求的担保证书,如果没有法院的命令,对保证人没有强制力。
 
  (五)美国
 
  美国是判例法国家。自20世纪以来,美国法学会通过法律重述(Restatements of the Law)等方式,让民众了解各个领域的法律规则,这些“重述”虽不是正式的法律渊源,却影响到各州的相关立法活动,具有指导性文件的地位。就其保证制度而言,也以判例法形式为主,但各州还以《美国保证法重述》{5}为蓝本分别制定本州的保证法。各州《保证法》原则上要求保证合同必须为书面,但州判例法未必与之保持一致的态度。目前,美国许多州的相关法律都有规定保证合同必须采用书面形式。例如,纽约州《纽约法典》中的一般债权债务法(General Obligations, GOB)第5编第701条,列举了必须采用书面形式的合同类型,其中包括保证合同。又如《加利福尼亚州民法典》第1624条也有类似规定。这些法律规定,签订承担他人责任的合同时,必须采用书面形式。保证合同属于为他人承担责任的合同,也必须采用书面形式。对于自然人保证,美国判例法一般都要求在合同签订时必须限定保证人的责任,避免保证人承担超过其预见的债务。[10]
 
  综上所述,目前世界主要国家在有关保护保证人的法律制度中,都要求当事人在签订保证合同时必须采用书面形式,以书面为要件,只是采用方式略有不同。例如,法国要求手书相关记载事项于保证合同书面之上,这是其法传统的特有方式。《日本民法典》要求在签订合同时,必须具备书面要件。德国则是由法律直接规定保证合同书的记载事项。相比之下,我国自然人保证的书面要式规范过于简单,存在较多的隐患,应借鉴域外各国的经验,完善有关自然人保证人权利的法律保护制度。
 
  四、自然人保证合同违反书面要式性的效力问题
 
  在明确书面要式性作为保证合同生效条件的前提下,法律应当尽可能尊重当事人意思自治,朝着合同有效的方向努力。当涉及合同漏洞时,通过适用漏洞填补原则如运用暗示理论、误言无害真意原则等,尽可能有效地解释合同,追求真意,达到合同有效的目的。
 
  (一)无效及履行治愈规则
 
  首先,违反要式性的要式行为原则上无效,保证合同违反书面要式性亦无效。当保证合同书面记载事项具备《担保法》15条规定的内容,即满足保证合同的书面要式性。
 
  其次,在金融借贷时,自然人的空白保证常常成为争议的焦点之一。[11]我国的司法实践中,原则上认定空白保证是有效的。[12]但笔者认为,对于空白保证应当区分提供保证的人是自然人还是经济组织。自然人的场合,由于其知识、经验和能力的局限,在未必清楚保证责任前,容易因一时意气或迫于无形的人情、职场等社会压力签订空白保证。法律规定保证合同必须采用书面形式,主要是为了让准备成为保证人的人能够充分、明确地认识到保证责任的内容与范围,对于自然人而言这种警告预防功能尤为必要。如果在保证合同书面上没有记载必要记载事项,仅在该文书的保证人签章处签名或盖章时口头授权第三人(主债务人或债权人)享有空白补充权,容易造成保证书面要式性的被架空。因此,自然人授予他人空白保证的补充权必须采用书面形式,不得采用口头授权。
 
  此外,还应当注意到空白保证不同于单纯违反书面要式性的情形。尤其作为专业金融机构的债权人,在从事金融借贷业务时,应当尽到必要的注意义务。如果只需基于专业判断即可发现主债权人即被保证人越权或者无权行使空白保证合同的空白补充权的,不应被认定为善意,不能类推适用《民法通则》170条规定;反之,如果已经尽到交易上的必要注意义务,仍不能发现主债务人不享有空白合同的空白补充权或者越权的,则基于保护外观信赖利益的表见理论,保证人不得向善意、无过失的债权人主张撤销保证的意思表示,或主张保证合同无效。此时,相对于主动将空白保证交付给他人的保证人而言,更应该保护善意、无过失的债权人的信赖利益。
 
  最后,保证违反书面要式性无效,但特殊情况应允许适用履行治愈规则。[13]例如,虽然保证合同没有采用书面形式,但根据基于履行治愈规则制定的《合同法》36条规定,如果保证债务已履行,那么保证因违反书面要式性无效被治愈。之所以履行具有治愈功能,是因为虽然法律没有强制要求自然人履行保证义务,但保证人任意履行债务,故对于该类型的自然人保证人没有必要通过书面要式性的警告作用予以保护,法律尊重当事人的意思自治。保证书面要式性瑕疵的治愈对象不包括未履行的情况,对于尚未履行的部分,原则上仍无效。保证债务的履行方式,包括清偿、代物清偿、放弃取回请求权的存款、抵消等。由此可见,保证违反书面要式性被治愈,仅限于在保证人的保证债务已自觉履行的前提下。如果保证后保证人以口头方式追认,甚至通过与债权人合意确认保证效力,保证书面要式性瑕疵并不能治愈,保证仍因违反书面要式性而无效,不能转为有效。
 
  (二)保证合同漏洞的解释[14]
 
  1.保证意思表示不明确的解释。原则上借贷保证合同上所记载的事项都属保证的范围,即自然人一旦做出书面保证的意思表示,就相当于受领了可能替代他人清偿借贷债务的责任。因此,在借贷保证合同书面上应当记载债权人、主债务人、被保证的主债务等重要事项,让自然人能够比较充分了解未来自己可能承担的债务风险。但如果保证合同中保证的意思表示比较模糊、多义且当事人对此发生争议时,应当如何解释呢?
 
  我们可以运用合同解释中的暗示理论,利用保证合同书面隐藏的线索,结合实际履行情况,推导保证人的真实意思表示。所谓暗示理论(Andeutungstheorie),{6}亦称启示说,是指在书面要式合同中所记载的事项未能全面反映当事人的意思表示时,可以根据书面上已记载的意思表示的暗示进行解释。如果当事人的意思表示在书面上有所暗示,可推定已达成书面形式的目的,应当具备书面要式性。但如果在书面上连“暗示性”的表达都未曾出现,则不适用暗示理论进行意思解释。换言之,在金融借贷保证合同中,只有保证意思表示符合书面要式性,且在书面上有相关“暗示性”表示,才可以适用暗示理论解释合同。
 
  运用暗示理论解释保证合同时,可以分为保证意思表示的解释与该表示是否具有书面要式性的判断两个阶段。第一阶段,根据记载于保证合同书面上的相关条款及合同之外的相关情况(即必须是在保证合同书面上有所暗示的情况)解释当事人的意思。第二阶段,判断第一阶段已经确定的当事人的意思表示是否具备书面要式性。如果在保证合同的书面上当事人意思表示明确且无歧义,无疑符合书面要式性要求。但当事人意思表示在书面上不明确时,根据暗示理论,如果当事人意思在书面上有所暗示,可以认为具备书面要式性。也有学者认为,在解释当事人意思表示时,可以同时进行当事人意思的解释与书面要式性的判断。对于保证合同而言,可以基于书面上记载的事项范围解释当事人的意思表示,无需再判断解释的意思是否具备书面要式性。[15]通说虽然依赖保证书面之外的事情解释当事人的意思,但书面记载仍是最重要的解释根据;少数说虽然是从保证书面记载解释当事人的意思,但也未必仅限于此,在保证合同书面上有暗示的书面记载之外的事项也被认可为当事人的意思。由此可见,二者在本质上并无差异,都注意到意思表示在保证合同书面上应存在重要线索。
 
  2.保证合同书面记载错误时的解释。无论当事人是故意还是过失地进行了错误的表示,如果双方在履行中对于该错误、多义的意思表示的理解是一致的,则该一致的理解就构成意思表示的内容。换言之,若经由解释,可以确定当事人就意思表示已经达成一致,仅仅是写错、说错,则不属于重大误解,应当按照其一致的意思表示,确定法律行为的内容和效力,这就是所谓的误言不害真意原则(falsa demonstration non nocet)。该原则在要式行为中完全适用:虽然双方当事人根据内心真实意思达成合意,但与记载于书面上的内容却不相同时,应当遵循真意,以双方当事人真实意思为准。现代民法承认误言不害真意原则的理由是,在任何人都不得从自己错误行为中获利的前提下,民法的任务不仅要保护当事人意思自治,而且要保护信赖利益。“所谓当事人之真意,不是指当事人内心主观之意思,而是从意思表示受领人立场去认定的客观表示价值。”{7}该理念渗透到许多国家民法中,如《美国合同法重述》第20节第2条规定,法律所要求的不是相互之间同意,而是这种同意的外部表示。[16]《德国民法典》第133条规定:解释意思表示,应当探求当事人的真意,不得拘泥于所用的词句;第157条规定:对合同的解释,应遵守诚实信用原则,并考虑交易上的习惯。我国《合同法》125条第1款规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释。”
 
  因此,适用误言不害真意原则解释记载错误的保证合同时,就意味着在书面上错误地表示当事人的意思也具有效力。这是因为虽然在合同上记载的意思是错误表示,但当事人双方均认为记载在书面上的错误内容就是他们想要表达的现实内容,在履行过程中不存在歧义。这样的书面记载亦具警告功能,可以达到充分保护当事人意思表示的目的。它不同于运用暗示理论解释具备书面要式性保证的意思表示不明确的情况,后者的当事人的意思必须在书面上有暗示,且该暗示的意思表示要具备书面要式性。
 
  五、我国自然人保证书面要式规范的完善
 
  基于现行《担保法》的规定以及实务中自然人的保证风险,借鉴域外法有关自然人保证书面要式性的规定,有必要从以下三个方面完善我国自然人保证书面要式规范,在确保自然人保证人权利的前提下,发挥该保证制度的最大效用。
 
  (一)完善电子合同保证书面要式性的规定
 
  我国《合同法》11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。”《电子签名法》4条也规定:“能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式。”在国际上,根据《欧盟电子商务指令(Directive on electronic commerce of 8 June 2000,2000/31/EC)》第9条第1款,欧盟成员国可以根据电子方式签订合同,但同条第2款第c项排除了非基于贸易、商业或者职业原因缔结保证合同的适用。也就是说,即使自然人也可以基于商业目的采用电子方式缔结保证合同,但如果非基于商业目的,则不能采用电子方式缔结保证合同。尽管当前电子交易相对普及,但面对相关技术保障尚待完善的商务环境,难免出现如前所述签名人真实性确认困难的法律问题。可以肯定的是,电子商务将是商务发展的趋势。因此,我国自然人保证的书面形式,应当包括电子合同形式,但要进行必要的目的限制。此外,因电子交易的数据化和当事人不是面对面,故法律必须规定如何确认当事人的同一性和真实性的技术规范。例如,电子合同包括电子保证合同签订后必须经过电子公证或具有法定资质的机构认证等方式方才有效。
 
  (二)完善金融借贷保证合同的书面要件
 
  虽然,作为债权人的银行等金融机构侧重保证合同的书面要式性的证据功能,自然人保证人则更重视书面要式性的警告和对弱势当事人的保护功能,但两当事人对借贷保证合同书面要式性的需求是一致的。因此,可以将《贷款通则》29条第2款与《担保法》15条相结合,完善金融借贷保证合同的书面要件。如果保证合同书上仅仅有保证人表明保证意思的签名,是不能充分满足保证书面要式性的要求。在保证合同书上应当表明及限定受领保证的风险,还应当在保证合同的书面上记载债权人、被保证的主债务以及主债务人等内容,如此才能满足保证书面的要式性要求。这一做法,也符合民法对一般债务的明确性原则(债权必须被精确地予以说明)。对于自然人而言,《担保法》15条的规定应当被明确认定属于效力性强制性规范,如果不遵守,则推定自然人的保证不具备充分的书面要式性。必要的书面记载事项,也是在当事人意思表示不明或书面记载有误等场合,适用暗示理论、误言不害真意原则解释当事人保证意思表示的推定基础。
 
  (三)完善自然人保证人的签章
 
  标准文书要求当事人在书面上以文字表示当事人意思表示并签名或盖章。[17]我国现行民法规定,文书方式可以是合同书、信件,也可以是数据、电文等可以有形地表现所载内容的形式,其中经过公证的文书方式在确认当事人书面意思真实性上具有高于其他方式的优越性,而电子方式必须具备记载制作者的名称或名字以及符合《电子签名法》的电子签名。
 
  在现代电子商务的一般交易中,根据合同法的规定,有形地表现所载内容的电子方式应当可以替代传统书面方式,但对一些重大的交易行为,例如校园贷的保证人,值得进一步探讨。笔者认为,在实务中关于重要的法律行为如保证等必须另行规定。从理论上看,电子保证方式弱化了保证人摆脱轻率的意思表示的警告作用。此外,电子屏幕对于客观判断电子文书上记载的内容也会产生一定的阻碍。根据《贷款通则》的规定,贷款人负有审慎经营的义务,故提供格式合同的贷款人应承担确保保证人签名的真实性和同一性的责任。在现阶段,银行等金融机构应负有防范伪造电子签章及电子签章、账户被盗等确保交易安全的法定责任。由此可见,确保电子签章的同一性、真实性是银行等金融机构的应尽义务。
 
  一般的书面签章,落款是在文书的最后部分,对超过一页的保证文书必须要有骑缝章,不得在文书的上部或中间签名,否则应被认为违反书面要式性。追加补充文书在签章的下部,对于追加补充必须另外签章。书面保证合同上的签名必须是自然人保证人的亲自签名,文书上记载的内容则无须自书。换言之,无论是手书的保证合同,还是印刷的格式合同,或者誊写、复印的文书形式,只要保证人直接在这些书面上签章,即具备保证的书面要式性。如果保证人没有在上面签章,则该类文书形式不具备书面要式性,保证无效。

 

【作者简介】
薛夷风,厦门大学法学院助理教授,法学博士。
【注释】
[1]参见:《女大学生工作3年,签公司贷款合同,构成自然人担保,背负9000万元的巨债,你怎么看?》,新民网, http://shanghai.xinmin.cn/xmmd/2015/11/04/28882687.html, 2018-10-23。网络上类似案件甚多。
[2]书面形式是要式合同最重要的法定形式之一,如果违反书面要式性,则合同无效,传统理论认为书面形式是效力性方式,发展到现代演变为保护性方式,即书面形式具有证据功能、警告功能、保护弱势当事人的功能,因此法定形式只能限定在涉及弱势当事人利益的场合,不宜扩大化。参见王洪:《合同形式欠缺与履行治愈论——兼评〈合同法〉第36条之规定》,《现代法学》2005年第3期。
[3]例如,根据报道,家住大连西岗区八一路的李女士称其因家有急事,临时用手机订机票,被告知自己为失信人,无法预订机票。经查询,法院向李女士提供了当时冒充李女士的那位“李鬼”的身份证复印件,除了面貌与李女士本人不同,其余的身份信息与李女士曾经在河南时的户籍身份信息完全一致。由于担保合同中有“李女士”的“亲笔签名”,她成为巨额贷款的担保人,并因没有按时还款变成了“老赖”,银行卡还被划走十多万元。参见:《订机票不成才发现自己莫名成了老赖》,搜狐网,https://www.sohu.com/a/283249036_100191055,2018-12-21。媒体报道的此类事例甚多,不逐一列举。
[4]相关的具体情况,请参见:北大法宝,http://www.pkulaw.cn/case, 2018-12-27。
[5]亦可参见:《山东润昌农商行信贷乱象调查:一张身份证多贷一万》,新浪网,http://finance.sina.com.cn/money/bank/bank_hydt/2019-02-02/doc-ihrfqzka3183236.shtml, 2019-02-11。据该报道:“多位亲友回忆,当时(某分行行长张庆生的亲戚)李博掀着页脚指出签字位置,催他们签字,‘出于对(贷款人)李威田的信任,又是在银行,没有看内容就签字并按了手印’。李威田当时看了合同,他注意到合同上没有金额。他问张庆生怎么回事,张庆生告诉他,‘你签就行’。李威田就签了字。签字后李威田和亲友们并没拿到合同……”
[6]《民法总则》第138条规定:“无相对人的意思表示,表示完成时生效。法律另有规定的,依照其规定。”
[7]具体论述,参见《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7、8条。
[8]《民法总则》第142条:“无相对人的意思表示的解释,不能完全拘泥于所使用的词句,而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定行为人的真实意思。”
[9]2017年修改后的《日本民法典》,仍然保留自然人保证制度。此前,由于自然人保证可能引发前述责任风险,故废除该保证制度的呼声颇高。但对日本社会而言,能够确立一个不过分依赖自然人保证的金融交易习惯仍极为重要。因为在现实社会中,依然存在着一些信用低下的小微企业需要借助自然人保证达到融资的目的。因此,日本此次修法采取折中方案,规定非企业经营者为企业债务提供保证时,必须经过公证,制作公证书,保证方为有效。
[10]具体论述,参见:Lo- Ho LLC. V. Batista, 62 A. D.3d 558(2009),http://www.nycourts.gov/reporter/3dseries/2009/2009_03999.htm, 2018-09-21。
[11]一般金融机构审批借贷人的贷款申请时,都需要借贷人提供必要的担保,其中包括保证。即在借贷法律关系尚未形成之前,保证人已为主债务人担保了未来要借的款项。但由于债权人与债务人对具体的贷款金额、期限以及违约责任等还未达成一致意见,此时的保证合同或保证函内容留白,仅有保证人的保证意思表示和签名盖章。
[12]最高人民法院认为,当事人将留有空白内容的合同交于合同相对方的,应视为对合同内容包括保证合同中保证事项的无限授权,合同相对方在空白部分可以填写相应内容。参见:《最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申3112号》;李丛蕙、许磊:《空白保证合同上签字是否具有担保效力》,中国法院网,https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/08/id/1363630.shtml, 2018-06-26。
[13]相关论述,参见黄茂荣:《不动产契约之要式性》,《债法总论(第一册)》,北京:中国政法大学出版社,2003年,第133-135页;韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年,第135页。
[14]相关论述,参见卡尔·拉伦茨:《法律行为解释之方法:兼论意思表示理论》,范雪飞、吴训祥译,北京:法律出版社,2018年;郝丽燕:《意思表示的解释方法》,《北方法学》2015年第5期。
[15]具体论述,参见:Heinrich D?rner. BGB §133 Auslegung einer Willenserkl?rung, Heinrich D?rner, Reiner Schulze. Bürgerliches Gesetzbuch: Handkommentar (8 Auflage),Baden-Baden: Nomos, 2014。
[16]相关内容的具体规定,请参见:https://heinonline.org/HOL/P? h = hein.ali/seccontract0057&i =83,2018-10-27。
[17]参见《贷款通则》第29条、《合同法》第11—12条、《电子签名法》第4条、《仲裁法》第16条以及《民通意见》第66条等规定。
【参考文献】
{1}孙平编译:《法国消费法典》,北京:中国政法大学出版社,2012年。
{2}《德国民法典》,杜景林、卢谌译,北京:中国政法大学出版社,2014年。{3}《法国民法典》,罗洁珍译,北京:法律出版社,2005年。
{4} CCA 1974,s.105(1),(6),https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1974/39/section/105,2018-10-28.
{5} Restatement of the Law, Suretyship and Guaranty(1996),p.Ⅸ,https://heinonline.org/HOL/P? h = hein.ali/retsgy0014&i =9,2018-10-28.
{6}滝沢昌彦:《要式行為の解釈についての西ドイツの諸学説》,《一橋論叢》1990年第1期;王天凡:《“错误的表示无害”原则及要式法律行为之效力》,《比较法研究》2011年第6期。

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