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“合伙人教你做法律尽调”系列——法律尽调初探

在经济体制改革过程中,尽职调查(Due Diligence)的概念及业务被外国律师率先引入,而随着我国法治体系的建立和完善,尽调在我国又被赋予了独特的内容。出于投融资或产业整合的需要,许多企业已经同尽调律师有过接触,甚至相互之间已十分熟悉。金诚同达律师团队有着丰富的从事尽调法律实务的经验,为便于企业更好理解律师的尽调工作,我们将以“法律尽调”专题的形式对该项工作进行总结和梳理。

作为开篇,本文旨在初步介绍法律尽调的功能,分类及工作流程
 

一、“浑水”做空瑞幸——尽调的力量

以做空在美上市的“中概股”闻名的浑水公司(Muddy Waters)于2020年2月份发布了一份关于瑞幸咖啡长达89页的做空报告,直指瑞幸咖啡财务造假问题。和以数学模型和财务估算为主体内容的分析报告稍有不同,该报告附有在瑞幸各个门店收集的250000张小票和大量视频截图,并将其与上市公司披露的财务报告对比,对财务造假的事实予以推断。2020年4月1日,瑞幸承认伪造交易22亿元,公司股价随机开启暴跌模式,并面临高额的虚假陈述诉讼赔偿。浑水报告的背后,实质上是做空机构动员的人数众多的团队,就瑞幸门店的经营情况进行的一次尽调。

法律尽调是对企业进行的一次“健康体检”和“疾病诊断”,专业的律师团队还会就发现的法律问题为客户提供全面、具体的“治疗方案”。因此,这项工作已成为大型交易中不可缺少的一环。

二、尽何之职?——法律尽调的依据与功能

律师在上市,投融资,并购及资产重组等各种领域开展法律尽调业务,既可能是为了符合监管的合规需求,也可能是为了满足客户自身的目的,同时与相关行业的业务惯例相匹配。

1. 监管部门的需求

在证券类业务中,法律尽调作为一种程序性的事项,已明文规定在各类证券监管法律法规之中,对于期待在资本市场获得融资或进行重组并购操作的公司来说,聘请律师团队进行尽调工作是无法规避的环节和成本。而律所出具的法律意见书具有对企业合规性背书的性质,近年“欣泰电气IPO财务造假案”、“鞍重股份重组造假案”等案例中,相关律所和律师都因未尽到勤勉尽责的义务,而被处以了数额巨大的行政处罚。因此,律所及承办律师签署以“合法合规”为结论的法律意见书,是以主体信誉乃至个人职业生涯进行的担保,背后的尽调工作可谓始终战战兢兢,如履薄冰。

2. 客户自身的需要

为解决和标的企业、资产之间的信息不对称问题,以便于进行投资决策,客户可以通过聘用专业律师的方式,对标的企业进行法律尽调,分析法律问题,并参考律师提供的法律意见,用于做出最终的投资决策。从另一个角度来说,在酒桌上推杯换盏之间达成的交易意向之后,客户与标的企业之间需要建立直接的信任关系,这时就需要第三方律师,以专业尽调为理由,名正言顺地对标的企业进行全面的“法律体检”。

此外,部分客户(比如私募基金)为满足内部风险的控制和管理流程的需求,需要对标的企业完成法律尽调之后,才有可能提交给投决会,由其做出最终的投资决策。

三、法律尽调的门类

依照不同的标准,尽调可以分为不同的类别。

1. 以调查内容为标准

根据调查内容,尽调可以分为业务尽调(投研团队),财税尽调(会计师),法律尽调(律师)及其他领域尽调(包括但不限于专利,环保,人事等方面)。本专题的介绍对象为法律尽调。

2. 以交易类型为标准

依照交易的类型的不同,法律尽调又可进行以下划分:

“合伙人教你做法律尽调”系列——法律尽调初探

 

3. 以标的行业为标准

法律尽调也可按照行业进行分类,比如针对房地产、TMT、半导体集成电路、医疗健康等行业的尽调都有着各自不同的侧重,我们后续将以专题文章的方式为读者进行具体阐述。需要特别说明的是,针对军工类企业的尽调工作需要中介机构具备相关保密资质,客户在选聘律所时应当对该资质予以确认,以避免成本的浪费。市场上已存在律师进场工作后被发现无相关资质而被更换的案例。

四、法律尽调的工作流程

作为一项专业且基础的律师服务项目,从事非诉业务的律所依据相关业务指引和实操经验,已形成了一定的规律和流程。为帮助客户更好的理解法律尽调,也方便于同企业更高效地完成该项工作。本节以股权投资项目为样本,对法律尽调的基本工作流程予以总结。

“合伙人教你做法律尽调”系列——法律尽调初探

 

1. 确认尽调范围,组建尽调团队

客户确认合作律所后,应将前期资料(包括但不限于已达成的投资意向书(Term Sheet),保密协议,初步的标的企业背景材料等)发送给律师做前期参考。律师在初步了解项目背景后,将预估项目成本及复杂程度,同客户确认项目日程安排,具体的尽调范围、项目周期和最终的工作成果等。律所将组建适合的尽调团队,并在和标的企业开展沟通前,开展前期的事实梳理和法律研究(主要包括公开渠道检索公示信息,行业所需业务资质,知识产权,诉讼及行政处罚等),并着手依照行业特点起草法律尽调清单。

2. 与标的企业进行前期沟通,并发送尽调清单

尽调团队在进场之前,会和标的企业的对接人员以邮件和电话的形式进行沟通,初步介绍尽调团队构成,尽调的目的和要求,并发送表格形式的尽调清单,载明所需所有的材料。在收到尽调清单后,标的企业应收集整理所需文件,并将归集后的电子版文件和勾选说明后的尽调清单回复给律所。

3. 驻场审阅材料、访谈

前期准备工作完成后,律师将会同其他中介团队前往标的企业进场调查,现场工作内容主要由核对文件原稿和访谈企业人员构成。就访谈来说,律师需要在已通读底稿文件,熟悉标的企业之后进行。担当访谈工作的尽调律师通常具备丰富的项目经验和交流技巧,在和公司高管有限时间的访谈中,挖掘一系列可能存在的,但在文件中没有反映出的法律风险。出于效率的考虑,律师和其他中介机构的访谈工作一般会被安排在一起进行,这对时间的控制就提出了更高的要求。

一般现场尽调活动需要3-4天时间,如果标的企业有较多重要子公司的话,则可能需要4-5天甚至更长时间。对于以上市为目的聘请律师出具法律意见的客户来说,律师驻场的调查更是一场可能需要花费数月甚至多年时间的持久战。

4. 起草初步法律尽调报告

尽调报告是法律尽调的最终工作成果,报告的撰写工作和实际尽调工作应同步展开。为囊括事实和法律层面的方方面面,部分尽调报告长达几十甚至上百页。但从目前市场需求的情况看,客户似乎并不关心某个企业在十几年前的一次工商变更的全套流程,而更关注当前是否存在对交易构成实质障碍的法律问题。因此,律师在撰写报告前,应同客户及时沟通了解需求,并建议以问题为导向,将法律问题按照严重程度不同进行分类,并附以法律建议,以表格的形式单独附件,发往客户。

5. 将尽调报告的问题反映至交易文件中

任何企业或多或少都存在一些法律问题,如果相关问题不构成交易的实质障碍,在推动交易的同时,需要为客户将发现的法律问题反映至最后的交易文件中。我们之后也将以专题的形式解读PE/VC项目中的交易文本问题。

1)先决条件

若尽调中发现的相关法律问题风险较大,客户无法接受交割后问题的持续存在,可以在交易文件中将解决相关问题作为交易先决条件列明。

2)陈述与保证

由于律师客观上无法百分之百保证标的企业提供的资料及相关访谈的真实、准确、完整(尤其是当标的企业刻意隐瞒不利于交易的事实时),交易文件中通常专设章节,要求交易对方、标的企业的实控人或控股股东、关联方就客户关切的,但在本次尽调中未发现的问题作出合规性陈述,并保证交割后就相关问题对客户造成的损失予以赔偿。

3)交割后义务

若尽调中发现的相关法律问题风险较大,但是经过谈判,暂时无法作为交易先决条件列明的,也可以考虑将其放入交割后义务条款,用以督促标的企业在一定期限内完成整改。同时,我们建议在交割后义务条款追加相应的违约责任,如标的企业无法在一定期限内完成整改的,则需要做出相应的违约处理。

4)补偿条款

若尽调中发现的相关法律问题在交割前难以解决,且交割后风险为客户所能接受,可以要求交易对方、标的企业的实控人或控股股东、关联方在交易文件中作出承诺,就交割后标的企业因该法律问题产生的损失对标的企业予以补偿。
 

本文作者:陈振华、谢欣(北京市金诚同达律师事务所)

文章来源:北大法宝V6律所实务库

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