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受贿罪构成要件涵摄下的“为他人谋取利益”


张伟
 

【法宝引证码】CLI.A.0106011
【学科类别】刑法分则
【出处】《现代法学》2018年第3期
【写作时间】2018年
【中文摘要】“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要素之一,需要结合其与其他构成要件之间的关系予以重新审视。基于受贿罪的客体与核心特质,“为他人谋取利益”不能归属于客观要件,否则难以与受贿罪权钱交易的本质特征相契合。在此前提下,把“为他人谋取利益”作为主观的超过要素,仍然面临着令人尴尬的司法处境,在功能运用与程序证明层面都有明显的不协调之处。“利用职务上的便利”在客观方面强调的是权钱交易而非“为他人谋取利益”;在“索贿”与“收贿”中区别对待“为他人谋取利益”,既没有理论根据也无实际必要。
【中文关键字】受贿罪;为他人谋取利益;构成要件;相互关系
【全文】


       受贿罪构成要件中“为他人谋取利益”的理解在学界一直存在着争议,但是“为他人谋取利益”与受贿罪其他构成要件的关系问题却未被学者关注并作深入的理论思考。尽管《中华人民共和国刑法修正案(九)》对贪贿类犯罪进行了立法修订,但就受贿罪“为他人谋取利益”的要件仍然岿然未动。如何合理看待该构成要件,并最终真正解决“为他人谋取利益”在受贿罪中的实践适用问题,必不可少的步骤就是采用体系性方法来审视这一要件。通过把该要件与受贿罪的其他要件进行一体化的关联分析,从而在正确辨清诸要件之间相互关系的前提下,对“为他人谋取利益”有更加全面科学的认识,对受贿罪司法适用与未来的立法完善更具指导性意义。
 
  一、“为他人谋取利益”在客体内容定位上的左右徘徊
 
  为了对受贿罪中的“为他人谋取利益”有更好的认识,往往就需要对其予以合理解释。但是,由于语词的核心意义往往是确定的,而边界内涵往往有其不确定性。因此,即使我们可以区分语词的核心地带与边界范围,“不同的人对于语言的核心范围必然存在不同的认识,甚至对于核心的含义都有可能会有不同的见解,所谓的精密语词和不精密语词都是一种人为的因而是一种因人而异的区分。”{1}然而,我们并不能因为解释的复杂性而彻底放弃解释方法,如何通过有效解释而获得合理性答案就是一项重要工作。杨仁寿先生指出,在解释出现模糊或者解释方法各异而产生冲突时,应当进行利益衡量及目的解释{2}。笔者认为,利益衡量与目的性解释在具体犯罪的解释运用时,必然与探求本罪的特质相契合,只有在辨清本罪核心特质的基础上,才能最终真正做出更为妥当的解释结论。
 
  受贿罪核心特质的内涵在构成要件层面就离不开犯罪客体内容的揭示。通说认为,“犯罪客体是我国刑法所保护、为犯罪行为所侵害的社会关系。”{3}在此基础上,又有学者指出,犯罪客体是“受刑法规范保护的利益”{4}。“犯罪客体是我国刑法所保护的,而为犯罪行为所侵害或者威胁的利益。”{5}“犯罪客体实质上就是刑法上的法益。”{6}基于犯罪客体“社会关系说”的抽象性,“利益说”“法益说”的见解得到提倡,但是,就彼此的关联度上来说上述见解仍然是一脉相承的。具体到受贿罪而言,对该罪名犯罪客体的认识仍然存在较大的分歧:在我国理论界与实务界,较为普遍的认识是,“本罪侵犯的客体是国家工作人员公务行为的廉洁性。”{7}与此不同的是,另有观点认为,受贿罪的客体是公务人员职务行为的不可收买性,该观点主要来自日本学者平野龙一先生,其认为处罚贿赂犯罪的基本理由,正是因为由于国家职权行为的不可收买性{8}。此外,还有学者认为,公务人员职务行为的不可侵犯性,即单纯的收受、索取贿赂并不能构成受贿罪,还必须要有公务人员实施相应的违法或不公正的职务行为,本罪才能成立[1]。
 
  就我国理论通说对受贿罪犯罪客体的界定来看,“国家工作人员公务行为的廉洁性”并不能很好地概括受贿罪的客体内容。原因在于,受贿罪位于《刑法》分则第八章“贪污贿赂罪”之中,本章作为国家工作人员的贪贿类犯罪,其同类客体就是侵犯了国家公务行为的廉洁性。这样一来,受贿罪的直接客体与本章的同类客体就重合了,原本同类客体与直接客体分属两个不同层次的外在关系就被人为地打乱了。由于直接客体是对具体犯罪本质特征的界定,但依照现有“国家工作人员公务行为的廉洁性”来界定受贿罪的客体,导致的直接后果就是,我们根本无法根据这一客体内容来区分受贿罪与其他职务犯罪的本质区别,在此之下,犯罪客体的形式化意义必然要遮蔽其实体内容,我们确立犯罪客体作为构成要件之一的初衷必将被忽略。
 
  而且,认为受贿罪的客体是“职务行为的不可收买性”也存在明显的缺陷。理由在于,如果认为受贿罪的客体是“不可收买性”,那么,国家工作人员主动进行的索贿行为能否被涵盖,就不无疑问。索贿行为并不是国家工作被他人收买,而是自己主动利用手中的公权力积极进行寻租,这已经不是“不可收买”,而实质上属于“积极兜售”行为。如果此时过分强调受贿罪的成立是否侵犯了“不可收买”,则将把应该从重处罚的索贿行为遗漏出去,这明显是不合适的。同时,认为受贿罪的客体是“职务行为不可侵犯性”的见解也显有弊端。该观点除了要求受贿主体接受或者索取他人贿赂之外,还需要有额外的违法或者不公正的职务行为,照此观点,受贿罪的成立并不以行为人是否收受或索取了他人贿赂为界限,而是以之后是否发生了违法或者不公正的职务行为为标准。很显然,这将致使现有的受贿罪在时间上大大延后,从而也进一步限缩了受贿罪成立的范围,故而难被公认。
 
  为了对受贿罪的客体有一更好认识,需要结合受贿的本质特征予以重新厘定。“犯罪客体需要说明的是立法者为什么要把某种行为规定为犯罪,或者说规定这一犯罪的立法理由是什么。”{9}基于此,有学者认为把犯罪客体纳入犯罪构成要件之中,明显与其他要件的地位不对等,因而有排除在构成要件之外的必要。但是,上述学者也未否定犯罪客体的实际价值,而只是指出要置于构成要件之外的排列问题。而且,传统的刑法学说较为一致地认为,“深入研究犯罪客体,可以揭示犯罪的危害本质,增强社会成员的社会责任感,自觉同犯罪行为做斗争,维护社会的稳定和安全。”{3}54由此可见,犯罪客体与犯罪本质总是紧密相联的,犯罪客体是对犯罪本质的说明,而犯罪本质则要通过犯罪客体予以呈现。尽管犯罪客体的内容相对抽象,但这一抽象性使其更接近犯罪本质,故在某种程度上反而成其为优势所在。有学者强调,“犯罪客体实际上属于价值判断的范围,而并非事实判断;它能说明刑事立法理由,却不能为刑事司法提供判断犯罪‘规格’的功能。”{10}然而,既然犯罪客体能够说明刑事立法的理由,实际上也就较好说明了该罪的特质,尽管我们不能直接据此来判断犯罪的成立与否,但是却完全可以把犯罪客体作为我们理解和解释具体构成要素的重要参照。故基于犯罪客体与犯罪本质之间的内在关联,受贿罪的客体界定应当通过受贿行为的犯罪本质予以进一步认识,从而更好地区分受贿罪与其他职务犯罪。
 
  从受贿罪的类型化特征来看,“一方以利益换取权力,另一方以权力换取利益,由此而实现权力与利益的交换。”{11}就受贿与行贿之间的双向关系来说,其核心特质在于权钱交易,这是受贿罪的本质所在[2]。在当下受贿行为类型呈现多样化、隐性化的趋势,对我们的司法判断带来了诸多困难。但是,“受贿行为的具体界定不能仅看形式,更要看实质,关键在于是否具备了权钱交易这个受贿罪的本质特征。”{12}基于此,受贿罪的客体内容应当定位于国家工作人员职务行为的不可交易性,即国家工作人员不能利用公权力为己谋取私利,更不能以此进行不正当的交易,否则,权钱交易的后果就有了刑事归责与惩罚的必要。可以得知,这里的不可交易性,既包括了国家工作人员主动索贿下的交易行为,也包括了对其他行贿人的行贿予以被动收受的情形,因而较好的囊括了受贿的全部内容。把“公务行为的廉洁性”与“职务行为的不可交易性”作一细致对比就能够发现,后者对受贿行为作了更为精当的概括,更为科学地描述了受贿罪的本质特征,因而更可取。对此,周光权教授明确指出,“刑法规定受贿罪是为了防止国家工作人员在正常的职务报酬之外再被收买,而且保护公务行为不被收买应该是受贿罪的主要保护法益。”{13}需要澄清的是,尽管周光权教授指出的“不被收买”与笔者所述的“不可交易”在相当程度上具有重叠性,但是,由于受贿罪是“主动索贿”与“被动收贿”两种情形的结合,在此前提下,我们可以说“被动收贿”是“收买”,而“主动索贿”却难以划入此范畴。因此,为了更为恰当的囊括“索贿”与“收贿”这两种情形,笔者主张,把受贿罪的犯罪客体确定为“职务行为的不可交易性”就是更为科学和合理的界定方式。
 
  犯罪构成的客体要件是四要件之首,该要件从抽象层面揭示了该犯罪的本质特征,不仅是刑法分类的整体标准,也是行为人侵害不同种类法益的微观差异所在。因此,按照上述逻辑推论,既然受贿罪的客体是职务行为的不可交易性,而且客体要件在整体上统辖其他要件,那么其他构成要件自然都应该受客体要件的指导与制约。具体到受贿罪的“为他人谋取利益”之要件,则最终结论也必须与受贿罪职务行为的不可交易性直接相契合。问题在于,事实是否如此呢?
 
  这里就牵涉到我们究竟是强化对“为他人谋取利益”的理解,还是弱化对“为他人谋取利益”的理解问题,根据这一不同的解读方式,我们自然可以知晓这两种理解方式与受贿罪客体要件的内在契合程度。如果强化“为他人谋取利益”要件,则要求行为人在收受他人财物之余,还要有客观的为他人谋取利益的外在行为;如果弱化“为他人谋取利益”要件,则只要求行为人有利用职务便利收受或索取贿赂的行为即可。从2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)对“为他人谋取利益”的内涵界定来看,明显是弱化该要素的。该《纪要》指出:“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。”不难看出,上述《纪要》不仅大大扩张了“为他人谋取利益”的内涵,把“承诺”囊括其中,而且在有明确的请托事项时,无论该承诺无论是否客观存在,实际上都已经不影响受贿罪的成立[3]。
 
  确定受贿罪的客体是职务行为的不可交易性,强调的就是不能“以权易利”或“以利换权”的本质特性。其内在根据在于,作为拥有公权力的一方主体,他的相对方是不特定的对象,他需要通过正当履行公务来保证公众利益而非某特定个人的利益,不能因为物质性或者非物质性利益的对价交换而让某些人获得特殊优待[4]。受贿罪是为了确保国家工作人员手中的权力不致于作为交易对象而设置的罪名,国家工作人员利用职务便利收受或者索取财物的行为已经与相对方完成了交易,至于私下达成交易之后受贿方如何进一步促成行贿方的利益,属于侵害本罪客体之后的额外事情,或者说是对现有客体侵害基础上的进一步恶化,如果构成其他犯罪的,理当与受贿罪一起进行数罪并罚[5]。尽管我国台湾地区“刑法”分别设置了“违背职务的受贿罪”与“受贿而违背职务罪”,即行为人的违背职务行为只要系其受贿行为所造成者,即足以成罪{14}。但是,后罪对受贿之后违背职务行为的刑罚明确高于前者,因而通过立法保证了罪刑均衡的实现。而在我们的刑法罪名下,并没有对“单纯受贿”与“受贿枉法”进行明确的细化。因此,国家机关工作人员利用职务之便收受贿赂,实施渎职行为,触犯了两种职务犯罪,从严惩职务犯罪的角度说,应该数罪并罚。另外,只按一罪惩处,难以全面评价这类行为{15}。所以,如果此时我们把“为他人谋取利益”要件当成客观要件,其与受贿罪本身的关系必然难以解决,在问题本身没有化解的基础上必然又要增加更多的困惑。
 
  因此,强化“为他人谋取利益”并把它作为客观要件的理解方式,其与受贿罪客体内容“不可交易性”的界定存在较大偏差,结果必将致使僵硬奉法的“人为强化”而蜕变为超越客体要件基础上的“画蛇添足”。与之相反,淡化“为他人谋取利益”要件,就是要强调受贿方与行贿方之间只要存在交易行为即可,至于有无外在的为他人谋取利益的客观行为,其已经属于侵犯受贿罪客体之外的行为,因而并不影响受贿罪的成立。基于该前提的认识,在现有受贿罪的构成要件之下,对“为他人谋取利益”要件作主观层面的理解似乎就更加符合受贿罪的本质特征,也更契合权力不能作为交易对象的立法宗旨,能够更为科学地界定受贿罪现实犯罪圈的大小,更为合适地调动刑罚资源来认定受贿罪的成立与否。但是,事实情况是否如此呢?笔者将在此基础上进一步来厘清该认识。
 
  二、“为他人谋取利益”作为主观超过要素的认识与局限
 
  受贿罪的主观方面为故意,即明知行贿人向自己行贿或者明知索贿与自己的职务行为相悖,却仍然进行权钱交易的行为。对此无论是理论界还是实务界均无异议。然而,尚未解决的问题在于,作为行为人主观要件的“为他人谋取利益”是否必须是主观故意的内容要素?换言之,在司法实践的实务操作中,我们是否一方面必须查明行为人收受贿赂存在现实故意,另一方面,是否还需要在此基础上有充分证据证明行为人存在“为他人谋取利益”的主观心理态度?比如,在盗窃罪和诈骗罪中,“非法占有的目的”都是该罪不成文的构成要件要素,就具体的司法认定来说,除了证明行为人实施的危害行为在主观上是故意之外,还必须进一步查明行为人有是否具有非法占有该财物的主观内容,如果该目的性要素欠缺,该类财产性犯罪仍然不能成立。由于“为他人谋取利益”现在仍然明确规定在受贿罪的罪状之中,因而,在受贿罪的主观要素中是否需要该内容就是另一个需要澄清的现实问题。
 
  在我国刑事司法认定一贯坚持的基本理念就是主客观相统一原则,因此必须承认,犯罪成立一般情形下的主观要素与客观要素是一一对应的关系。换言之,主观要素拥有客观要素的载体予以支撑,而客观要素则能够映衬主观要素的存在。但是,这种对应性的情形并不是绝对如此,由于罪状设计的复杂性和罪过内容的模糊性,加之实践操作中对规范性条文所作的适当扩张或者限缩解释,致使主观要素与客观要素也会产生并不一一对称的情形出现。正如有学者所述,“在罪过之外的主观要素,未必有客观要素与之对应。比如目的犯中的犯罪目的,此目的就是一种单纯的主观要素,并无客观要素与之对应,因此,如果我们对主客观方面相统一的分析离开了罪过的界限,那么主客观就会出现难以统一的情形,罪过之外的主观要素因为没有与之相对应的客观要素而成为超过因素,理论界也称之谓主观超过因素。”{16}比如,“法国、日本刑法规定的伪造货币罪都是目的犯,要求行为人主观上以‘行使为目的’,但客观上又不要求行为人已经行使了伪造的货币,因此,‘以行使为目的’就是超过构成要件客观要素范围的主观要素。德国学者A. Hegler将它称之为超过的内心倾向,亦称主观的超过要素。”{17}
 
  前文已指出,把“为他人谋取利益”作为客观要件的定位并不足取,因此,在确定该要件是主观要素的前提下,根据学界对主观超过要素的学理定位,照应到受贿罪现有构成要件的规定上面,很自然的理解方式就是把“为他人谋取利益”按照主观超过要素予以理解与认识[6]。笔者猜测,“为他人谋取利益”置于受贿罪构成要件之中,实际上是为了呼应权钱交易的本质。如帕多瓦尼教授所言,“在另一些情况下,特定犯罪目的的内容能独立地说明犯罪行为所侵害的客体。这意味着,如果不具备特定的犯罪目的,行为本身就没有刑法意义。”{18}应该承认,确定受贿罪中“为他人谋取利益”为主观的超过要素,实际上就排除了还需要行为人具有“为他人谋取利益”的客观行为,只要行为人主观上具有为他人谋取利益的动机与想法,在国家工作人员已经利用职务便利完成权钱交易的前提下,受贿罪就已经成立,而且达到了既遂的标准。很显然,这样的理解方式较之于客观要素的学理定位有更为合理之处,避免了在权钱交易之外还需要额外侵害法益的行为再现,也省却了在一罪与数罪界分上纠缠不休的现实麻烦。但是,笔者又意识到,把“为他人谋取利益”纯粹套用于“主观的超过要素”也并非是毫无问题的。主要存在的问题有:首先,功能层面存在不协调。虽然主观超过要素无客观行为与之相对应,但是主观超过要素仍然强调主观层面的客观实在性。换言之,主观的超过要素附加于构成要件之后,并非毫无意义,它的主要功能就是为了消解全部构成要件的成立,即使行为人的其他行为符合构成要件,只要主观超过要素不满足,构成要件是仍然不充足的,犯罪自然难以成立。正如上面伪造货币罪的例证所举,如果行为人欠缺“以流通为目的”的主观内容,伪造货币罪则不能成立。在盗窃、诈骗罪中,如果行为人欠缺“非法占有的目的”,犯罪同样不能成立。质言之,这些包含了主观超过要素等犯罪的成立,仍然需要以该要素作为犯罪成立与否的限制条件,即行为人存在着上述主观要素是证成本罪不可或缺的要件。进一步言,行为人构成犯罪与行为人客观上存在着主观超过要素呈直接对应关系,欠缺了主观超过要素则必然要排除该犯罪的成立。结合受贿罪“为他人谋取利益”的要件来看,实际上分成了两部分:一种情形是行为人有真实的为他人谋取利益的主观动机与想法;另一种情形是行为人无真实的为他人谋取利益的主观动机与想法。如果是第一种情形,按照“主观的超过要素”的理解予以司法适用,成立受贿罪自然不存在问题。然而,如果是第二种情形,其该处理结论与“主观的超过要素”的功能发挥则有明显的抵牾:因为主观的超过要素仍然需要主观要素的现实存在,此时如果行为人欠缺该主观内容,则毫无疑问不能按照受贿罪予以处理[7]。问题在于,按照受贿罪的现实情形观之,如果行为人在利用职务便利并收受他人财物之前或者之后,即使根本未有“为他人谋取利益”的主观想法,由于已经完成了权钱交易的整个过程,本罪的法益侵害也已经完全得以实现,因而此时该行为仍然要作为受贿罪予以处理[8]。这样一来,按照“主观的超过要素”对“为他人谋取利益”的界定来看,这一结论的前后得出就明显存在冲突,由此,上述理解方式在受贿罪的功能处置上留有遗漏,凸现了该理论的不协调。
 
  其次,程序证明上存在不协调。就主观的超过要素来说,并不能过分强调司法人员的自由裁量权或者主观臆断该要件的存在与否,也不能置刑事证据规则与当事人的合法权益于不顾。在“主观的超过要素”问题上,由于无客观要件与之相对应,所以在刑事程序的证明问题上,为了发挥该要素对犯罪成立的限制性作用,就不得不使用刑事推定方法。“应该说除口供以外,主观超过因素再没有任何直接的证据,如何去除口供的虚假成分或如何在零口供的情况下判断主观超过因素,唯一的办法就是靠事实的推定,也就是根据案件的其他主客观事实(主要是客观事实)推定主观超过因素的情况。”{16}78具体到受贿罪,在把“为他人谋取利益”作为主观的超过要素进行界定之后,在刑事诉讼证明过程中就必然要使用推定来证明该要件的成立与否,从而在正面肯定该要件的存在具有现实意义的基础上,使罪刑法定原则能够在司法认定中真正得以贯彻执行。
 
  但是,在推定时必须遵循基本的条件限定:首先,推定的基础事实必须确实、肯定;其次,基础事实与犯罪有关联性;再次,允许当事人反驳{19}。由于推定是运用经验法则与形式逻辑判断予以证明,所以在推定时允许相反证据予以否定性驳斥就成为必要。结合受贿罪“为他人谋取利益”的要件来看,如果行为人提出真实有效的证据证明自己根本未有“为他人谋取利益”之主观想法,更不可能有“为他人谋取利益”之客观行为,受贿罪究竟能否成立?比如,有国家工作人员提出,自己对行贿人的此项举动也是深恶痛绝的,并且自己为了表示对此类行贿人的惩罚,他才对行贿方的贿赂物泰然收之,但是,自己自始至终就没有萌发为其谋利的任何动机。再如,行为人利用自己的职权收受他人贿赂物时,已经非常明确地知道,自己很快就将被调离原先的工作岗位,或者因某种原因失去国家工作人员的身份,但是对行贿人的贿赂物仍然照单全收,此时行为人收受他人财物之时,因为事后欠缺“为他人谋取利益”的客观条件,致使收受贿赂时也根本不具有“为他人谋取利益”的主观想法。若客观情形果真如此,在行为人提出相关证据予以抗辩时,按照刑事推定允许反证的证据法则,就只能否定行为人受贿罪的成立。但是,根据司法实践的处理方式与受贿罪权钱交易的本质特征已然符合的情形来判断,此时成立受贿罪自然并不成为问题。
 
  客观而言,把“为他人谋取利益”作为主观的超过要素予以对待,仍然是在坚持该要件为现有受贿罪的构成要件要素且被作为主观要件前提下的理论展开,较之于客观要件来说,在相当程度上有其合理之处。但是,结合笔者指出的上述两点来看,把“为他人谋取利益”作为主观的超过要素,仍有尴尬,并不能一劳永逸地解决所有复杂情形下的受贿罪的司法认定。而且,这样的认定还往往为收受他人贿赂物的国家工作人员留下了立法空缺,有逃避受贿罪刑事归责的最大弊端[9]。正是于此,归于主观要件要素的“为他人谋取利益”的性质界定也并非无懈可击,其存在的上述逻辑弊病决定了对此构成要件仍然有待于进一步的重新认识。由此可见,“为他人谋取利益”的客观说与主观说都不是完美无缺的理论界定,因而,为了逻辑认识上的更为周延和更为严格地规制受贿犯罪,超越于现有的法条规定并作进一步的立法完善来说,对受贿罪现有罪状的改革方向就是要彻底的废弃该要件,这或许是未来立法修订时完善受贿罪的最终出路。
 
  三、“为他人谋取利益”的客观职务性与受贿类型的关系考察
 
  受贿罪客观方面的主要内容是“利用职务上的便利,索取他人财物,或者收受他人财物”。在犯罪客观方面,同样牵涉到“为他人谋取利益”这一要件,其带来的问题主要有:其一,利用职务上的便利做什么?即究竟是利用职务上的便利“为他人谋取利益”,还是利用职务上的便利“索贿”或“收贿”?其二,“索贿”与“收贿”究竟应否在构成要件中作不同的要求,即是否“索贿”不需要“为他人谋取利益”要件,而“收贿”需要该要件的限制,从而以示区别?
 
  就第一个问题,学者已有相关的认识。比如,张明楷教授指出:“如果说利用职务上的便利,是指利用职务上的便利收受财物,则难以理解,也不利于司法机关对受贿罪的认定。因为并非只有利用职务上的便利才能收受财物。例如,甲向乙交付财物,要求乙为其子女安排工作,乙收受了财物。我们无论如何看不出乙收受财物本身是利用了职务上的便利。实践中存在公务人员的家属帮助收受财物的现象,这更清楚地说明了收受财物本身无需利用职务上的便利。”{20}但是,这一理解存在相当程度的偏颇,既不具有理论上的说服力,也难以为实务界的人员所认同。理由主要有:其一,从语义学上可以得出肯定结论。从遵循罪刑法定原则的角度出发,我们在查探语词的意义时,最直观的当然就是首先从语义层面进行追踪溯源。“就法律解释的完善性、科学性和更具可操作性而言,将条文及其内容作适当归类整理、纳入一种逻辑严密、要件相互关照的理论体系中解说,显然更胜一筹。”{21}很显然,“利用职务上的便利”是动词,在《刑法》385条的受贿罪罪状中,它充当的是谓语,而“索取他人财物,或者收受他人财物”是宾语。利用职务上的便利肯定存在着具体的行为对象,缺乏实际内容的利用职务行为根本上不可能,也难以想象。正如有学者所言,“一个人不利用权力为他人谋取利益,他人又怎么会给其钱财?一个人没有利用权力为他人谋取利益,他人给其钱财法律又有什么必要干涉?”{22}因此,“行为人实质上仍是利用自己掌握的职权换得他人送给自己的贿赂,其行为仍应该认定为受贿罪。”{23}然而,按照张明楷教授的理解,不能要求公务人员同时利用职务上的便利收受财物和为他人谋取利益,问题在于,如果不强调此内容,则将令我们更为困惑的是,这样一来,“利用职务上的便利”不就完全成了空洞的立法表述?这一要件设置不就纯粹多此一举了吗?基于语词分析来说,“利用职务上的便利”是对应于“没有利用职务上的便利”而言的,这对我们从消极要件上来排除受贿罪的成立自然是有其积极意义的,否则,抽空该要件就是要不当扩大现有处罚的范围,这明显与立法设置该要件的初衷是不相吻合的。
 
  其二,受贿罪不可交易性本质是所能得出的自然结论。受贿罪的本质特征是国家公权力的不可交易性,行为人的行为之所以构成本罪就在于国家工作人员利用职务便利与当事人进行了不正当交易。从交易双方来说,二者各有所图,国家工作人员图的是当事人的贿赂物,行贿方图的是国家工作人员手中的职权,正是在彼此各有所需的前提下,后面的交易行为才能顺利进行。同时,二者为何能够达成交易,还在于二者具有交易的客观条件——国家工作人员手中握有实权,行贿方手中有可以贿买公权力的贿赂物。在受贿过程中,双方对各自的地位和身份都认识的相当清楚,对自己所付出的对价物也都明白无误。可以说,以权易物或者以物易权的现实性是促成双方达成交易的最直接原因,离开了这样的交易平台,受贿方与行贿方根本不可能牵扯到一起,也根本不会发生现实的交易行为。否定这一交易实质,就否定了受贿罪的本质特性,也否定了受贿罪的特定犯罪类型。只有坚持该理论认识,我们才能更清醒地认识受贿罪,才能真正厘清当事人之间的内在关系,从而不被形形色色的假象所蒙蔽。因此,既然权钱交易是受贿罪的本质特征,既然交易是一方利用自己的拥有物去换取另一方所拥有的东西,那么在受贿过程中,作为国家工作人员的受贿方正是要利用自己职务上的便利索取或收受行贿方的财物。在受贿罪权钱交易的核心特征下,国家工作人员利用职务便利收受的是他人贿赂物,而不是“为他人谋取利益”。若否,难道国家工作人员不收受贿赂而单纯为他人谋取利益的行为,也要被认定为受贿罪吗?答案当然是否定的。由此可见,理论与实践都不会作此解释结论的做法,实际上已经较好地道出了其中的原委。
 
  其三,张明楷教授所举例证不能成立。他认为,甲向乙交付财物,乙为其子女办事,从中看不出利用职务收受财物的行为。其实不然,如果乙没有国家公权力的职务便利,甲何以要给付其财物,甲又何以要请托该国家工作人员为其子女办事呢?从表面上看,乙收受财物确实看不出其利用了职务便利,但是对甲乙当事人来说,国家工作人员的职务便利是客观存在的,这并不需要所有的外在主体都心知肚明,其他人知道与否根本不影响受贿行为的性质认定。直白而言,所有受贿案件的处理并不以“表面上”看不看得出利用职务便利收受财物作为司法认定的关键,无论权钱交易隐蔽的程度有多深,受贿罪都是成立的。另外,在张明楷教授所举的第二个例子中,他认为公务人员家属收受财物的行为,虽然构成受贿罪,但是家属作为非国家工作人员,其收受财物之时并没有利用职务上的便利,因而,张明楷教授推论利用职务上的便利也不是针对收受财物而言的。在此,笔者认为上述见解似是而非,主要有三个方面的理由:第一,要区分单独犯与共犯的差异。在《刑法》总则中已经对共犯作出了明确规定,在刑法分则中,具体条文都是对单独犯的直接规定,总则指导分则的立法安排已经勿需在《刑法》分则的每一条文之后再把共犯予以赘述。其实,《刑法》分则具体罪名的共犯属于现有罪状设计之外的特殊情形,我们不能以特殊情形的例证否定立法技术的语言表达,简单以此作为自己的反证理由,实际上并不具有针对性。第二,不能否定上述案例实际上也利用了职务便利。问题的关键在于,国家工作人员和其家属共谋之后让其家属收受财物,该行为能否理解为非国家工作人员的非职务行为,因而属于欠缺利用职务上的便利收受贿赂的情形?结论仍然是否定的。根据共犯的实质来看,共犯作为同心一体的关系体,就是共犯之间基于意思联络而进行的相互配合、相互利用。因此,既然国家工作人员家属收受财物的行为是与国家工作人员共谋之下的共犯行为,那么,排除家属没有利用职务便利就没有正当理由。试想一下,如果不是家属背后有国家工作人员职权的支撑,行贿人何以要把贿赂物交付给非国家工作人员的家属?如果家属不符合利用职务上的便利收受他人财物,作为非国家工作人员的家属又何以会构成属于身份犯的受贿罪?基于共同犯罪体系关系的这一逻辑前提,我们可知,尽管直接收受财物的主体是非国家工作人员,但是此时的权钱交易仍然与典型的单一受贿罪毫无差异。第三,上述案例更为直接的反映了利用职务便利不是“为他人谋取利益”。就非国家工作人员的家属而言,由于其本身并不存在任何现实的职权,与国家工作人员共谋之下的行为也仅仅只是收受财物,就此来看,建基于共犯之上的利用他人职权来收受财物是其全部内容,而“为他人谋取利益”不需要另行考察。因此,以受贿罪共犯情形下的非国家工作人员来作为例证,恰恰只能说明利用职务便利收受财物是其关键,而不在于利用职权“为他人谋取利益”。
 
  上述第二个问题,与现有的司法解释密切相关。关于“为他人谋取利益”是否是索贿的必要条件,最高人民法院、最高人民检察院于1985年7月18日在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中作了肯定回答。1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对受贿罪的罪状予以细化,将“索取他人财物的”与“非法收受他人财物为他人谋取利益的”作并列表述,意在强调索贿行为成立受贿罪不必以“为他人谋取利益”为要件。最高人民法院、最高人民检察院于1989年11月6日在《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中对此规定作了进一步确认。1997年修订后的《刑法》对受贿罪的罪状继续予以沿用,因而现行司法实践在处理时认为,“为他人谋取利益”仅是非法“收受”他人财物构成受贿罪的要件,而非“索贿”行为构成受贿罪的必要要件。在此基础上,最高人民检察院于1999年8月6日发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定(试行)》中也明确规定:索取财物的,不论是否“为他人谋取利益”,均可构成受贿罪;非法收受他人财物的,必须同时具备“为他人谋取利益”的条件,才能构成受贿罪。
 
  问题在于,为何要对“索贿”与“收贿”在犯罪成立要素上进行不同的区分?把现有“为他人谋取利益”作构成要件上的不同对待,究竟有无实际意义?尽管现有的超法规解释允许其一定的存在空间,但是,正如有学者指出的,“超法规的刑法解释的理由说明就必须更充分,更说理,才可能得到其他裁判者的认可,……使法律的解释或者续造具有实质的合理性与公正性。”{24}笔者推度,相关司法解释有意对“收受财物”进行条件附加,其原意就是为了划清“索贿”与“收贿”之间的界限,从而更好体现“索取”有比“收贿”更为严重的危害性和需要从严打击“索贿”的必要。而且,常人以为,国家工作人员利用自己的职权主动向他人索要贿赂物,对国家机关廉政为公的形象损害更大,较之于“收贿”也需要更为严厉的惩处。基于此考虑,为了加大对“索贿”行为的惩罚机会,对更为恶劣的“索贿”就要以更少的条件限制以促成犯罪成立的更大空间,而对“收贿”则以更多条件予以相对严格的限制。但是,这样的区分实际上既无理论根据,也无实际意义,原因在于:首先,这一解释有违罪刑法定的明确表述。现有刑法规定在进行受贿罪的罪状设计时,根本没有对“索贿”与“收贿”是否需要“为他人谋取利益”进行差异化的实质区分[10]。根据《刑法》385条的规定,其直接表述是“索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益”。从中可知,“为他人谋取利益”并没有严格限定于受贿罪中的哪一种情形。根据立法表述及其法条语义上的一般理解,为他人谋取利益应该属于索取财物或者收受财物的共同限定,并不专属于“收贿”情形。
 
  其次,这一区分不符合受贿罪的本质。已如前述,受贿罪的本质特征是国家机关职务行为的不可交易性,该本质特征决定了所有的受贿情形都要受其约束并依其指导。尽管在立法内容方面,受贿罪包括了“索贿”与“收贿”两类情形,但是这二类情形并未脱离职务行为不可交易的原则范围。有学者论,如果行为人根本没有为他人谋取利益的想法,而只是凭借职权来索取财物,这明显超出了受贿罪的范围{25}。无论是“索贿”还是“收贿”,它们的本质都是毫无二致的,在犯罪客体上也都是一样的。有学者早就指出,“索取贿赂也存在‘为他人谋取利益’的问题。”{26}“所谓索贿,是指行为人在他人有求于自己的时候,主动要求对方向自己提供贿赂,并以此作为‘为他人谋取利益’的交换条件。”{27}既然犯罪客体是其他要件的总摄,那么其他要件就要在客体要件的具体指导下进行展开。因此,既然我们强调“索贿”行为不需要“为他人谋取利益”,根据犯罪本质与客体制约其他构成要件的逻辑推导,“收贿”行为同样不需要“为他人谋取利益”[11]。换言之,在受贿罪本质特征为不可交易性的同一特质之下,任何受贿行为的要件设置应当是一致的,何况在利用职务便利已经充足地体现了受贿罪本质的情形下,根本不需要额外的“为他人谋取利益”进行实质限制。
 
  再次,不作区分并没有轻纵“索贿”行为。如果“索贿”与“收贿”不作“为他人谋取利益”要件上有无限制的区分,较多的担心在于,这样是否无法体现出“索贿”行为更为恶劣的主观恶性和现实危害性?实际上,这是多余的。因为《刑法》386条已经明确规定了“索贿的从重处罚”。遵照这一规定,这一法定的量刑情节已经非常清晰的考虑到了“索贿”比“收贿”的差异性,通过现有量刑情节的调整已经完全能够做到罪刑均衡的效果,而根本无须在构成要件层面超越现有法条设置进行人为的另行限制。
 
  最后,通过其他贿赂性犯罪的结论支撑。在《刑法》388条规定的斡旋受贿罪中,“为请托人谋取不正当利益”要同时限制“索取请托人财物或者收受请托人财物”,在此罪状表述中并没有进行任何要件的区别对待。另外,《刑法》387条规定的单位受贿中,使用的是“索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益”,由此可见,无论是“索贿”还是“收贿”,在“为他人谋取利益”要件上,二者并无区别性对待。除此之外,《刑法》163条规定的非国家工作人员受贿罪中的“为他人谋取利益”,同样要同时限制“索贿”与“收贿”。因此,从现有这些贿赂性犯罪的罪状来说,“为他人谋取利益”并不是“索贿”与“收贿”的分水岭。既然彼此都属于贿赂性犯罪,那么对其解释就应当前后是一致的,基于此认识,把“为他人谋取利益”作为“索贿”与“收贿”成立受贿罪与否的要件予以区别对待就没有充足理由。

 

【作者简介】
张伟(1981),男,湖南益阳人,西南政法大学行政法学院副教授,西南政法大学博士后科研流动站与贵州省社会科学院联合培养博士后研究人员,法学博士。
【注释】
基金项目:中国博士后科学基金资助项目(2017M622954);2017年度西南政法大学青年教师学术创新团队资助项目;重庆市博士后科研项目特别资助项目(Xm2017168)
[1]参见:大塚仁.刑法概说(各论)[M].东京:有斐阁,1980:1514-1515.对此,日本学者西田典之也认为,“有关贿赂罪的保护法益,一直以来存在认为是公务的不可收买性,即公务不得为贿赂所左右的观点(不可收买性说)与认为是职务行为的公正性的观点(纯粹性说)之间的对立。”(参见:西田典之.日本刑法各论[M].刘明祥,王昭武,译.北京:中国人民大学出版社,2007:380.)
[2]需要说明的是,“权钱交易”强调的是职权与外在利益进行“交易”的核心特质,此种“交易”是受贿罪与其他职务犯罪区别的关键所在。但是,此种交易是否一定是“权”与“钱”的交易,从司法解释的情形来看,明显已经扩张到非财产性利益,而且在《联合国反腐败公约》中更是直接以“不正当好处”进行界定的,其范围要远远大于我国受贿罪的“财物”。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提到,“完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度,把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。”
[3]这在司法实践的具体裁判中同样得以体现,在四川省高院对刘爱东的二审裁判理由中指出,“被告人刘爱东身为国家工作人员,明知他人因其具有能在建设工程方面给予关照的职务而送钱,仍利用职务之便接受所送的钱款,是承诺为他人谋取利益。事后,刘爱东虽然没有给送钱人谋取实际利益,但却否定不了收受这笔钱财时的权钱交易情形。刘爱东收受王志明、张映松所送钱款的行为符合受贿罪的本质特征,应依法处罚。”(参见:李怀胜.刑事典型疑难问题适用指导与参与[M].北京:中国检察出版社,2013:219.)
[4]从受贿罪“职务行为的不可交易性”的本质特征上来看,这里的交易物除了“财物”,同样还包括了财产性利益和非财产性利益。在国家公权力的整体控制之下,只要能够符合国家工作人员的意愿,能够使行贿人与受贿人达成协议的,当然都是可以进行交换的对价物。因而,从此层面来看,我国现有受贿罪构成要件设定其贿赂物为“财物”,就明显存在着范围过窄的弊端。
[5]《刑法》第399条规定的徇私枉法罪,民事、行政枉法裁判罪,执行判决、裁定失职罪,执行判决、裁定滥用职权罪这四个犯罪是一个例外,原因在于《刑法》第399条第4款规定,司法机关工作人员收受贿赂,同时又构成受贿罪的,从一重处罚。但是,为了保证罪刑均衡基本原则的实现,现有理论界把该条款定位于拟制性规范,因而不能把这里的从一重罪论处推而广之。张明楷教授还认为,如果司法机关工作人员索取贿赂的,不能适用该条款,基于索取行为具有更为严重的违法性与有责性,应当数罪并罚。(参见:张明楷.刑法学[M].4版.北京:法律出版社,2011:1104.)
[6]张明楷教授明确指出,受贿罪中的“为他人谋取利益”是客观要件,“为他人谋取利益只是一种许诺,而不要求有谋取利益的客观行为与结果,故只要收受了财物就构成了受贿罪的既遂。”但是,张明楷教授既认为“为他人谋取利益”是客观要件,同时又不要求有谋取利益的客观行为与结果,这一客观如何得以体现就终究是一个现实问题。与之相反,把它归属与主观的超过要素,则较好地弥补了这一缺陷。(参见:张明楷.法益初论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:638.)
[7]正是基于此,就有了行为人索取或收受他人财物而不具备为他人谋取利益的要件,要以诈骗罪论处的结论。然而,问题在于,此时基于国家工作人员一方来说,权钱交易实际上仍然已经达成。“收受财物的国家工作人员在这种情况下,虽然主观上并不打算为对方谋取利益,但其之所以取得财物,是利用了职务上便利的结果,客观上也损害了国家工作人员的公务廉洁性,符合受贿罪的特征。”(参见:张羽.新兴受贿犯罪的司法适用[M].北京:中国检察出版社,2011:29.)
[8]此时,可能会牵涉到性质认定的不同,有人会认为,如果国家工作人员利用职务便利收受贿赂而没有为他人谋取利益的主观想法的,应该认定为诈骗罪。从欠缺“主观的超过要素”这一层面来看,受贿罪的成立确实有其不当之处。但是,此时认定为诈骗罪就是合适的吗?如果仅仅通过财产性的诈骗罪予以规制,实际上只是解决了行为人需要刑事惩处的问题,而这并不代表这一追究就有合理性。原因在于,除了量刑上的均衡与否之外,诈骗罪只是单纯的财产性犯罪,而国家工作人员通过权力来交易非法利益这一点,诈骗罪却并没有对此进行评价。
[9]笔者也注意到,设置“为他人谋取利益”要件当然能够多一道障碍,限制受贿罪的成立。比如,有学者认为:“‘为他人谋取利益’作为客观要件,其对构成要件的限制在于区别于没有具体请托事项的‘感情投资’以及亲友之间的‘馈赠’,原因是这类‘灰色收入’属于单纯受贿行为,我国刑法并未规定单纯受贿罪。”(参见:李辰.受贿犯罪研究[M].北京:中国政法大学出版社,2011:83.)但是,笔者认为,只要符合权钱交易的本质,通过解释就能把其纳入受贿罪之中,认定为受贿罪就是充足的,所谓的“灰色地带”本身也是不存在的。
[10]尽管有学者基于收受型与索取型之间的不同,对其证明结构与证据标准进行了差异化的区分,但是,需要注意的是,这一划分一方面仍然是基于《刑法》的已有规定,另一方面这一划分也并不能说明二者在构成要件的应有区别。(参见:杨远波.贪污贿赂犯罪证明结构与证据标准[M].北京:中国检察出版社,2012:32-40.)
[11]此时可能存在一种担心,即把国家工作人员事先没有约定也没有承诺为他人谋取利益的行为,不当地作为犯罪予以处理。如沈阳市委书记张国光案中,张国光对下属杨毅男担任某领导职务投赞成意见,后收受对方的“感谢费”,天津市第二中级人民法院对该行为并没有作为受贿罪予以认定。(参见:李怀胜.刑事典型疑难问题适用指导与参与[M].北京:中国检察出版社,2013:231.)笔者认为,这一不认定并非是因为欠缺“为他人谋取利益”的构成要素,而实质上是因为不符合受贿罪权钱交易的本质特征,因而不符合受贿罪的客体而未作认定。此种“事后受贿”的情形,如果国家公职人员事前有为其谋利的违法行为,事后再收受贿赂的,仍然要构成受贿罪。(参见:周永年.职务犯罪疑难问题解析[M].北京:中国检察出版社,2009:122.)
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