2020年3月11日晚6:40，由北京大学法学院与北京大成律师事务所合作开设的《金融犯罪专题讲堂》第四次课程，在全国上下齐力抗击新冠肺炎疫情的背景下，以ZOOM网络在线课堂的方式继续开讲。

本次课程的主题是《如何为ICO摘掉非法集资或非法经营的帽子》，授课律师是北京大成高级合伙人、大成中国区刑委会副主任、大成刑辩学院副院长、深圳市律师协会刑委会副主任马成律师，授课教师为北京大学法学院王新教授，授课对象是北大法学院的法律硕士和法学硕士。同时，来自全国各地的几十位大成律师事务所的青年律师也同步在线旁听了该次课程。

本次课程分为律师主讲、课堂互动、教授的总结延伸等三个版块。

律师主讲环节

马成律师结合自己亲办的案例，对发行数字货币的行为是否构成犯罪、可能构成何种犯罪进行了全方位、多角度地剖析。随后，马成律师又谈了办案心得，并提出在学习和工作中要多思考、多总结，才能找到有效的方法，才能取得好的效果。

马成律师的讲授内容可以概括为：“一个概念、三个场景、四点心得”。

 

1、一个概念

什么是ICO？ICO中文直译为“首次币发行”，源自股票市场的首次公开发行（IPO）概念。ICO的过程，就是对ICO项目的使用权的预售，是区块链项目首次发行代币，募集比特币、以太坊等通用数字货币的行为。ICO加密数字货币有两大价值：第一，作为某些平台的某些功能入场券，具有使用价值；第二，能够通过交易而获得收益，即投资价值或投机价值，这也是投资者纷纷涌入ICO领域的主要原因。

ICO基本运作原理为：平台创造一种商业模式，交易者只能用平台发行的代币通过该模式进行交易；代币总额固定，且不允许更改；平台拿出一定比例的代币进行发售，募集比特币等通用数字货币，将筹得的经费用作平台运营。

2017年9月4日，中国人民银行等七部委在《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《代币发行公告》）中明确指出：代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。

马成律师认为，这一公告的出台无疑给理论上尚存争议的ICO划上一条政策红线，但这并不意味着所有代币的发行融资行为就必然涉嫌违法犯罪。

2、三个场景

场景一：如何摘掉ICO非法集资的帽子？

马成律师认为，非法集资犯罪，主要涉及非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪这两个罪名。2010年11月，最高院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2010非法集资解释》），其中第一条规定，非法集资行为必须同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性四个要件。同时，集资诈骗罪属于诈骗的基本构造模式，在具备四个要件的基础上，还要求以非法占有为目的。马成律师对非法集资的分析可以总结为“一个前提、一个中心、四个基本点”：

1、一个前提：非法集资的对象问题。

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的犯罪对象都要求是货币（存款/资金）。案例中，行为人募集的是以太币，那么，以太币是否属于“法定货币”。马成律师从法律规范和司法实践两个角度进行分析。

法律规范方面，2013年，中国人民银行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》指出，比特币具有没有集中发行方、总量有限、使用不受地域限制和匿名性等四个主要特点。2017年，《代币发行公告》指出，代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。2019年，人民银行上海总部互金整治办和上海市金融稳定联系办发布《关于开展虚拟货币交易场所摸排整治的通知》指出，主要摸排对象包括：以为“区块链应用场景落地”等为由，发行“XX币”、“XX链”形式的虚拟货币，募集资金或比特币、以太币等虚拟货币。

司法实践方面，2019年，陈某诉浙江某通信科技有限公司网络购物合同纠纷一案中，杭州互联网法院认为，比特币和法定货币相比，没有集中的发行方，不受任何中央银行和金融机构控制，不具有法偿性与强制性等货币属性。由此可见，以太币不属于货币。但是，以太币具有商品属性，交易者可以使用货币购买。全国其他法院也做出了类似的判决，认定虚拟货币不具有货币属性。

因此，马成律师认为，虚拟货币只具有商品属性而不能等同于存款/资金，吸收、募集虚拟货币的，属于对象不能犯，不构成犯罪。若将虚拟商品解释为非法集资犯罪中的存款/资金，显然是一种类推解释，而且超出了社会公众的认知范围，违反了罪刑法定原则。

马成律师认为，关于“资金”不具有“非法性”的定性的辩护是此类案件辩护的“核武器”，能起到釜底抽薪的作用。

2、一个中心：以非法占有为目的。

马成律师认为，这是集资诈骗罪区别于非法吸收公众存款罪的核心。关于非法占有的目的，可以从三个方面切入：第一，从项目内容来看，案例中涉及项目真实存在，主要是数字货币的理财咨询以及中介服务，具有一定的市场价值和前景；项目所募集的数字货币基本都用于公司业务和研发产品。第二，从行为表现看，行为人将数字货币用于公司经营和业务开发，没有证据显示其有抽逃资金、转移资金、逃避返还资金、逃避侦查等行为。第三，从亏损原因看，数字货币亏损是市场行情所致，行为人没有操纵市场、干预币价的能力，也未从中获利。因此，行为人不具有非法占有的目的。

3、四个基本点：集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪都必须具备的非法性、公开性、利诱性和社会性。

第一，非法性，根据《2010非法集资解释》第一条的规定可知，关于“非法性”认定的依据是国家金融管理法律规定。ICO兴起之时，国家金融法律并无相应规定，虽然，2017年央行等七部委颁布了《代币发行公告》对此画了红线，将其认定为未经批准的非法公开融资行为。但是，由于其不是“法律”层级的规定，能否作为非法性认定依据，存在争议。2019年1月30日，最高法、最高检、公安部发布《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2019非法集资意见》），其中第一条规定，人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。由此可见，此后对于ICO的非法性问题可以直接参考2017年七部委的规定来认定了。

第二，公开性，根据《2010非法集资解释》规定，公开性主要体现为通过媒体、推介会、手机短信、传单、微信等途径社会公开宣传。案例中证据显示，行为人并未借助于公共媒介向社会宣传，且特别叮嘱不要公开宣传，不存在“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”的情形。因此，行为人的行为不具备公开性。

第三，利诱性，行为人未向投资者承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给与回报，行为人发布的项目白皮书、公告以及与他人的聊天记录等证据足以证明上述内容，因此，行为人的行为不具有利诱性。

第四，社会性，行为人未向社会公众即社会不特定对象吸收资金，不存在“明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任”的情形；行为人将代币上线交易只是为了将已有平台代币的持有者与未来的产品用户打开交易渠道，没有再另行发行平台代币，不属于第二轮融资，不属于向社会集资。因此，行为人的行为不具备社会性。

综上，行为人不构成非法集资犯罪。

场景二：如何摘掉ICO非法经营的帽子？

马成律师围绕非法经营罪的一个前提和三种行为展开分析。

1、一个前提，即违反国家规定。马成律师认为，根据《刑法》第96条规定，“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。各部位发布的部门规章，效力层级较低，不属于“国家规定”。从该角度看，行为人发行代币的行为没有违反国家规定。

2、三个行为，即《刑法》第225条第（一）（三）（四）项。马成律师认为：第一，我国法律没有对代币进行规范，所以代币不属于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；第二，数字货币都是实时发行交易，是现货交易，不属于期货合约；案例中行为人发行的是与项目的运转情况使用场景相关联、具有一定使用价值的产品，和股权、收益没有关系，因此不属于开展证券业务；行为人及其平台未提供法定货币的兑换服务，以币换币不涉及资金，因此不属于资金支付结算业务；第三，2011年，最高人民法院发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。因此，在最高人民法院未做出批示或者司法解释之前，发行代币的行为不能认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

因此，行为人不构成非法经营罪。

场景三：如何进行定性辩护？

马成律师认为，要摘掉ICO非法集资或者非法经营罪等帽子，除了对证据事实、法律适用问题进行论证外，还需要从《刑法》的谦抑性、刑事政策以及社会效果等角度做进一步论证。第一，定性投资纠纷，投资人可依据投资协议提起民事诉讼，提出要求退还代币等诉求。第二，善用刑事政策，防止利用刑事手段干预经济纠纷，保护民营经济。第三，考虑社会效果，不仅要考虑事实、证据、法律，还要考虑对当事人及其家庭、对其企业的影响。

3、四点心得

随后，马成律师分享了自己的办案心得：（1）办任何事情都要先定方向再定思路。方向对了，事半功倍，越努力越幸运；方向错了，南辕北辙，越努力越可怕。刑事辩护更是如此，“有罪求情，无罪伸冤”，一念之差，天上地下。方向确定之后要在“最短的时间，下最苦的工夫、尽最大的努力，确立最优的思路”。（2）不局限于法律知识，有时还需要深入了解相关行业知识。只有深入了解过相关行业的知识及运行规则才能明白案件的痛点所在，才能保证方向和思路不出错，针对新型案件尤为如此。（3）坚定必胜的信念，全力以赴。在刑事案件中，当事人托付的是自由、财产乃至生命，我们绝不能有任何动摇和退缩，在遭遇挫折时，不找借口和理由、相信“办法总比困难多”，坚持不懈，总会有柳暗花明的一刻。（4）有同理心，急当事人所急，想当事人所想。律师是医生，是守护者，也是希望。既要秉持专业、敬业精神，又要心怀正义与悲悯之心。要永远心存善念，换位思考，将心比心，不负重托，追求极致！

马成律师强调：无论是作为控方还是辩方，还是裁判者，既要重证据、重逻辑，理性办案；也要重情理，重常识，用心办案。既要埋头前行，也要抬头看路，有时还要仰望星空，仰望星空是为了更好地思考、更好地总结。

最后，马成律师以其在2015年某次庭审中的一句话与大家共勉。他说：“作为法律职业共同体的成员，无论是法官、检察官还是律师，我们办理的每一个刑事案件不仅是在书写别人的人生，也是在书写自己的人生。也许我们的人生注定平凡，但是数十年后，我们回首往事时发现自己尽力办好了每一桩案件，没有使无罪之人遭受冤枉而身陷囹圄，甚至家破人亡，这对于一个法律人来讲就是最美好、最有意义的事情了。”

课堂互动环节

马成律师的讲授结束后，同学们踊跃提问。

对于平台提供代币转换法币或者资金支付和结算服务，是否构成非法集资犯罪或者非法经营罪的问题，马成律师认为，如果利用平台兑换法币，具有非法目的，或者为非法行为做掩护，就可能构成共同犯罪。如果虚拟货币平台没有真实项目，集资后挪用，导致不能返还，就涉嫌集资诈骗。

关于原始投资人公开集资可能存在的法律风险，马成律师认为，原始投资人通过人传人等方式公开宣传，且承诺还本付息，同时具备非法性、公开性、利诱性以及社会性，就可能构成犯罪。

对于保币不保本是否属于承诺还本付息的问题，马成律师认为，根据《2010非法集资解释》第一条第（三）项，还本付息可以通过实物、股权实现。虚拟货币具有商品属性，因此，保币也可能属于承诺还本付息。

教授总结延伸

由于时间关系，王新教授不得不宣布课堂互动暂告一段落，课程进入最后一个版块：教授的总结延伸。

 

王新教授认为，代币发行是一种新的融资模式，当出现风险和爆雷后，监管部门会出台一些禁止性规定，为融资平台戴上非法性的帽子，非法集资犯罪自然就进入到刑事打击的视野中。马成律师从规范的角度，对代币发行的本质进行界定和描述，相信会使同学们受益匪浅。然后，王新教授在马成律师介绍的逻辑基础之上，从以下几方面对代币发行这种融资模式进行进一步的分析：

首先，关于一个中心的“以非法占有为目的”问题，王新教授讲到，在《2010非法集资解释》以及最高人民检察院第10批指导性案例中的周辉集资诈骗案，均明确了“以非法占有为目的”作为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区分界限。对非法占有目的的认定，需要围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。

其次，关于“四个基本点”，即非法吸收公众存款罪的四个构成特性（“四性”）。王新教授认为，《2010非法集资解释》将融资罪与非罪的分水岭确定为是否同时“四性”，这实际上也是融资活动的刑事法律风险界限。在考察是否同时具备“四性”的情况下，还要考虑主次之分。具体而言：（1）非法性：《2010非法集资解释》规定，非法性要求违反的是国家金融管理法律，比如《商业银行法》《票据法》《保险法》等，部门规章是不能作为非法性认定依据。但是，《2019非法集资意见》规定，如果国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以参考部门规章的规定予以认定，这在一定程度上拓宽了非法性的法源，也弱化了非法集资犯罪中关于“非法性”的核心构成要件。（2）公开性：对于“向社会公开宣传”，《2010非法集资解释》采取列举+兜底式的规定。2014年，在“两高一部”《非法集资意见》第2条，变成了概括性规定，其中最大的变化是加入了“口口相传”的宣传模式。（3）社会性：《2010非法集资解释》规定，社会性是指向社会不特定对象吸收资金，并且设置了“除却规定”：在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款；而在《2014非法集资意见》第三条第（一）项规定，“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”，也属于向社会公众吸收资金，但适用前提是“明知+放任”，办案机关要对这两个要件进行证明。（4）利诱性：非法集资是逐利性犯罪，王新教授认为，将“利诱性”列为非法集资犯罪的构成特征之一，仅仅具有象征或者宣示意义，并不具有实质性的价值，但这依然是我们遏制非法集资犯罪的重要切入点。

再次，关于“一个前提”，实际上是关于非法吸收公众存款罪的行为对象问题。对此，在一般的司法实践中，这并不是一个关键问题。只要吸纳的是资金，即可泛化地认定为符合对象条件。但是，在本案中，这却成为了无罪辩护的“核武器”和“王炸”。根据中国人民银行等七部委在2017年9月发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》，在本质属性上，代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”，不具有法偿性与强制性等货币属性，也不具有与货币等同的法律地位。据此，本案中的吸收对象是平台代币，在法律层面属于非法的资金，故可以排除非法吸收公众存款罪的适用。这对于我们认定新型融资活动是否成立非法集资犯罪，在对象要件上提出了新的挑战。同时，王新教授还认为，非法吸收公众存款罪的行为对象必须是存款，只有客户的某笔资金，与银行等金融机构建立起特定的法律关系才能称为存款。存款具有法定的内涵和外延界定，不能立足于实然局面而将“存款”修改为“资金”。

最后，王新教授补充到，除了马成律师提到的上述辩护切入点外，我们还可以在融资活动的“后端”来考虑融资行为是否构成犯罪。根据《2010非法集资解释》第3条，如果非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。最高检察院在2018年11月发布11项关于保护民营企业发展的执法司法标准中，异曲同工，也规定民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。换而言之，在行为人融资行为同时具备“四性”的情况下，还要考察两个因素：第一，集资用途；第二，能否及时清退。两者共同地从“后端”给非法集资犯罪提供了一个刑事政策的“出罪口”，同时在一定程度上体现了宽严相济的刑事政策。

由于时间关系和网络掉线不稳定的关系，关于非法经营罪的问题，王新教授只能简要地从“违反国家规定”和第225条第（四）项关于“兜底”的行为形态切入，分析本案的定性问题和关于防止该“口袋罪”滥用的司法观念问题。

课程结束时，王新老师特别感谢马成律师为同学们带来精彩的讲授，以及关于办案心得的真诚分享。本次课程也在同学们对两位授课老师的谢意之中圆满结束。

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