讲座综述｜中南大比较刑法学系列讲座第四讲——注意义务的规范本质与认定方法
注意义务的规范本质与认定方法
2022年11月1日14时，庆祝中南财经政法大学刑法学科研究生招生四十周年系列讲座暨“中南大比较刑法学”系列讲座第四讲在北大法宝学堂正式开讲。本场讲座的主题是“注意义务的规范本质与认定方法”，由中南财经政法大学刑事司法学院周详教授主持，主讲人是中国人民大学法学院陈璇教授。参加与谈的嘉宾有中国政法大学刑事司法学院副院长王志远教授、中南民族大学法学院周遵友教授、中南财经政法大学刑事司法学院杨柳副教授。
讲座伊始，周详教授对此次讲座了背景做了简单介绍，随后由陈璇教授正式开讲。
主报告｜陈璇
陈璇教授首先对主办方中南财经政法大学涉外刑事法研究中心、中南财经政法大学刑事司法学院以及程红教授的邀请表示感谢，随即开始了本场讲座的主题内容。
陈璇教授介绍，过失犯论中，注意义务是一个核心概念，很多归责原理都是围绕注意义务的认定方法展开的。此次讲座，陈璇教授主要围绕三个方面展开，一是注意义务的规范本质和分类，二是普通过失注意义务的认定方法，三是业务过失注意义务的认定方法。
首先，关于注意义务的规范本质和分类。陈璇教授先是明确了一个前提，即刑法学通说根据《刑法》第15条将过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失，两种过失的区别在于行为人是否认识到自己的行为可能发生侵害法益的结果。疏忽大意的过失是行为人在行为时没有认识到自己的行为可能引起法益侵害的后果，过于自信的过失是行为人已经预见而轻信可以避免的情况。陈璇教授指出，在过于自信的过失中，尽管行为人对结果有认识，但是这种认识与对构成要件的认识有一定的区别。典型适例是交通肇事的情形，行为人作为一个有经验的正常驾驶者，明知自己的违章行为、醉酒行为或超速驾驶行为可能引起交通事故。但是，这种认知是非常概括、抽象的，具有模糊性，亦即，在当时的场合，行为人基于对环境、自身驾驶能力的自信，确信自己的行为并不会导致结果的发生。因此，在过于自信的过失中，行为人归根结底对具体损害结果发生的危险性是没有认识的。据此，陈璇教授认为，过于自信的过失与疏忽大意的过失本质上都属于“无认识的过失”。既然过失中都是行为人对发生损害结果的危险性欠缺充分、完整的认知，因此，其中可能存在一个归责上的难题。陈璇教授通过“保姆案”对此进行了说明。
【保姆案】2019年9月3日，被告人张桂香应聘至义乌市谢某家中做保姆，主要照顾谢某的儿子即被害人姚某（7个月大）。2019年10月28日9时许，被告人张桂香将熟睡的被害人姚某放在主卧房间；同日9时13分许，被告人张桂香在主卧门口看了一眼后关上主卧房门。后被告人张桂香在客厅玩手机、用手机唱歌、与家人语音聊天。同日11时34分许，被告人张桂香开始做午饭。上述整个过程中，被告人张桂香均未进入主卧对被害人姚某进行看护。同日11时55分许，被告人张桂香进入主卧，发现被害人姚某卡在床边围栏里，呼救无反应，经送义乌市中心医院抢救后确认窒息死亡。经鉴定，被害人姚某系口鼻阻塞致窒息死亡。
就此案件，陈璇教授分析道，不论是认定为疏忽大意的过失，还是认定为过于自信的过失，可以确定的一点是，在被告人疏于看护、照管期间，尤其是在被害人头部卡在围栏时，她并没有认识到自己疏于照管的行为有引起法益侵害结果的可能性，也没有认识到被害人姚某会出现这样的事故。既然被告人没有认知，就说明行为人在行为时欠缺阻止该种结果发生的能力，因为认知是避免结果发生的一个基本前提。责任原则中的一个基本原则是，超出能力所及范围的义务是一种无效义务，也就是说，法律上的义务只能指向有能力去遵守该项义务的人。所以，如果义务超出行为人能力所及范围，那么该项义务就是无效的，“不知者不罪”即是如此。因此，如果行为人对可能引起损害结果事态的危险性缺乏认知，那么行为人也就缺乏阻止该种结果的能力。这种情况在过失场合是常见的，疲劳驾驶的情况即是如此。如被告人前一天晚上打了通宵的麻将，第二天仍然坚持驾驶卡车进行长途运输，过程中，因睡眠严重不足打起瞌睡，与另一车辆相撞，造成另一车辆上人员死伤的重大交通事故。该案中，行为人在实施法益侵害行为即车辆相撞时，行为人并不具有避免结果发生的能力，因为行为人在昏昏欲睡的状态下根本没有发现对面车辆的驶来，因此，行为人在对事态没有认识的情况下更不可能有避免结果发生的能力。根据责任原则，行为人在实施实行行为时应当具有避免结果发生的能力，此时，如何将结果归结于欠缺避免结果发生能力的行为人便是过失归责中的难题。过失犯中，行为人在能力缺失的状态下实施了法益损害行为，引起了法益损害结果，如何说明行为人是可以谴责的，亦即，在归责的链条存在断裂的情况下，如何去补足链条断裂之处就成为过失犯归责中需要解决的问题。陈璇教授指出，此处，对过失犯进行刑法上的谴责，归根到底就在于刑法不仅要求公民必须要保证自己在现实具备规范遵守能力的情况下避免违反规范（“害人之心不可有”），而且要求公民保证自身具有为遵守规范所必要的能力，防止认知能力、避免能力出现不当的下降。因此，过失的行为人在行为时虽然确实处于无能力避免的状态，但是，行为人对结果避免能力的生成是负有过错的，因为行为人在事前完全可以通过集中精力等方式使自己对行为的危险性具备正确认识，进而保持自身的结果避免能力不会发生减损。换言之，虽然“心有余而力不足”，但如果“力不足”的状态本身就是行为人自己引起的，那么，由此造成的结果仍然可以归责于行为人。可见，过失的本质在于，行为人不当地降低了自己遵守规范的能力。而究竟以什么标准衡量行为人是否不当地降低了自己遵守规范的能力，此即注意义务。陈璇教授认为，注意义务的本质就是能力维持规范，这与行为规范有一定的区别，行为规范的直接目的是实现法益保护，而注意义务的直接目的并不在于法益保护，而在于维持行为人的结果避免能力，通过维持行为人的结果避免能力间接地实现法益保护效果。如此，可以明晰的一个问题是，故意犯的认定之所以不需要借助于注意义务概念，是因为行为人对整个事实有正确的认知，并且具有建立在正确认知基础上的结果避免能力，这一能力始终未发生变化。因此，故意犯是行为人在完全具备结果避免能力的情况下，主动将整个事态推向法益损害的后果，责任原则在该种场合没有任何适用的疑难，也就不需要借助注意义务填补归责链条上的空白。
另外一个值得探讨的问题是，通过前述注意义务的解析，“被容许的风险”、“容许规范”（容许性构成要件）中的“容许”在不同语境下，其涵义可能是不同的。所谓被容许的风险，即行为人的行为虽然引起了法益损害的后果，但是由于该行为没有违反任何命令性规范，所以，即便该行为引起了损害后果，最终我们都认为该行为不属于不法构成要件的行为，典型适例是，行为人在没有违反任何交通管理法规的情况下，道路中突然闯出一个行人与车辆相撞，进而造成法益损害后果的情形。陈璇教授进一步指出，为何被容许的风险可以出罪，其出罪的核心根据在哪？陈璇教授分析道，该种场合，行为人（驾驶人）不可能预见行人的突然闯入，因而对危险事态的发生欠缺基本认知，由于欠缺对危险事态发生的基本认知，因而也就欠缺结果避免能力。之所以不认为其是过失行为，是因为这种能力的缺失不具有可谴责性。可见，被容许的风险归根结底是一项免责事由。容许规范的典型代表是正当防卫和紧急避险。正当防卫与紧急避险作为符合构成要件的行为之所以得到允许，是因为其属于一种防卫权、避险权，也即是说，这类行为无论从行为方式上讲，还是从行为造成的法益损害状态上说，都是获得法秩序肯定和允许的，可以说该种行为本身就是一种正当的权利行使行为。所以，从以上对比中可以看出，被容许的风险与容许规范，一个是免责事由，一个是赋权事由。二者虽然在刑法的最终结果上是一致的，但是其行为性质确是有差异的。这种区分的意义在于，它可能牵涉到其他问题的解决，如先行行为引起的保证人地位问题。被容许的风险仅仅是一种免责事由，但是，在制造了风险的情况下，行为人具有避免结果发生的能力，若行为人不予救助导致被撞者失血过多死亡，就可能具有认定行为人构成不作为犯的空间。在容许规范的场合，例如防卫权的行使，由于结果和行为都是受到法秩序允许的，都是权利行使行为，因而也就不会引起作为义务。当然，陈璇教授也指出，这一问题还可以作进一步的探讨。
在注意义务分类上，陈璇教授指出，由于注意义务的功能在于将行为人避免结果发生的能力维持在一定的必要水平上，从而将法益损害的危险控制在整个社会可以容忍的范围内。然而，引起结果发生的因果链条是漫长的，在这一因果链条上，既有直接导致结果发生的近因，也有间接诱发结果出现的远因，法律若要有效充分地抑制相关危险，就必须针对危险发展的不同阶段为行为人设置不同类型的注意义务，以确保行为人在行为时有充足的能力发现、评估、控制危险。因此，注意义务的作用环节是有差异的。以损害结果为中心，由近及远进行排列，注意义务大体可以分为以下几种：第一，（离结果最近的义务）谨慎对待危险活动的义务；第二，征询了解信息的义务；第三，检验自身能力的义务；第四，对他人监督管理的义务。
其次，关于普通过失注意义务的认定方法。第一，能够预见不等于应当预见。陈璇教授指出，与业务过失相比，普通过失并没有成文法律的明确规定，陈教授通过“跳车案”引出了司法实践在普通过失犯认定中存在的问题。该案中，问题的焦点在于赵某某是否构成过失致人死亡罪？法院认为赵某某构成犯罪的关键就在于被告人对结果的发生具有预见可能性，货拉拉的案件也是如此。对于这类案件，法院基本是通过预见可能性认定行为人是具有过失的。
【跳车案】被告人赵某某与被害人李某系同事关系，两人有情感纠纷。2019年6月27日，赵某某下班后驾驶小型客车载李某回家，期间二人因为情感纠纷发生争吵。车辆行驶至昆明市呈贡区附近路段时，李某明确表示要跳车，但赵某某未采取任何防范措施还言语剌激并加速行驶。李某随即跳车摔倒，赵某某将李某送医救治，后李某于2019年7月15日经抢救无效死亡。经鉴定，李某符合重型颅脑损伤死亡。
法院认为：“关于被告人无法预见被害人会跳车的辩护意见及被告人认为该案是意外事件的辩解，本院认为，结合案件事实，被害人李某跳车前已经解开安全带，并自述要跳车，被告人赵某某案发时对于被害人跳车的行为具有预见可能性，其应当预见自己的行为会造成的后果而没有预见，对于被害人死亡被告人主观上具有过失，故对此辩护意见本院不予采纳。”
陈璇教授认为，这种过度倚重预见可能性的判断方法可能是存在疑问的。原因在于，第一，不能从“能为”推导出“当为”。某一事件发生是否具有通常性，或者某一因果流程是否能够为行为人或者一般人所预料时，这均是一种经验事实的判断。但是，刑法理论上，从事实存在无法直接推导出规范命令，亦即，从“行为人有能力实施某一行为”并不能必然推导出“行为人在法律上有义务实施某一行为”。所以，仅凭借引起某一损害结果易于为人们所预见并不能理所当然地推导出公民负有避免该结果发生的法律义务。第二，从刑事政策的角度看，随着社会分工的日益细化，人与人之间的依存度在一定程度上是不断提高的，个人的日常行为与他人的安危可能存在重大的联系，可预见的风险俯拾皆是，如果将带有某种危险的行为一概禁止，那么，不但公民的行动自由将所剩无几，而且社会的发展也将难以为继。预见可能性的范围在现代呈现不断扩展的趋势，危险源也在不断地增多，因此，如果仅仅根据行为人对危险事件的发生是否具有预见可能性来框定归责范围，那么过失犯的归责范围必将十分宽泛。因此，陈璇教授认为，刑法在划定结果归责范围时，预见可能性固然是一个传统和基础性的标准，但不能作为唯一标准，首先必须确定公民之间风险分配的总体格局。例如，在上述的跳车案中，在探讨被告人对被害人跳车是否具有预见可能性之前，需要解决的一个问题是，被害人作为一个理智的成年人选择跳车，这一基于自我决定权实施的行为所带来的风险是否本来就应当由被害人自己承担？亦即，这是否属于被害人自陷风险所导致的被害人自我答责的情况？倘若如此，不管行为人对结果是否具有预见可能性，都应当将结果划入被害人自我负责的领域。当然，这一问题值得进一步探讨的空间在于，被告人是否基于封闭空间对被害人具有保证人地位？进而可以导出保证人地位与被害人自我答责之间的关系问题。但可以肯定的是，预见可能性并不是确定过失归责范围的唯一要素。
第二，力素和心素的划分。由于普通过失犯中的注意义务往往欠缺成文法律规范作为依据，所以，如何判断行为人是否违反注意义务就需要先设定一个“标准人”，并以此为标准判断具体案件事实中行为人的行为是否落后于法律的要求。关于如何构建“标准人”的形象，就此，陈璇教授认为，标准人应当具备“力素”与“心素”两个要素。力素，即标准人需要具备一定的体能和智力条件，这与特定主体的年龄、体质、受教育程度等因素具有密切关系。心素，即标准人应当具有一定的谨慎态度。陈璇教授指出，过去有关过失犯的研究侧重于力素的研究，心素的研究相对薄弱。就此，陈璇教授通过一则案例（地下停车场案）进行了深入阐述。
【地下停车场案】被告人任勋系民生银行天津分行河东支行员工。2018年10月16日16时许，任勋驾驶小型轿车前往民生银行天津分行交送材料，行驶至民生银行天津分行停车场入口通道时，与躺卧此处的被害人张某发生碰撞，致其死亡。经司法鉴定，案涉轿车前保险杠左侧下沿及车体底部与被害人张某身体接触；小型轿车与被害人张某身体发生碰撞接触时，被害人张某处于躺、卧状态小型轿车碰撞前的行驶速度介于11km/h～14km/h之间。经法医鉴定，被害人张某系被机动车碾压致创伤性休克死亡。经被告人任勋报警，民警到达案发现场将其带至公安机关。另查明，该停车场只供单位内部员工使用，不允许社会车辆通行，入口通道系机动车单向驶入车道。（天津市第一中级人民法院（2020）津01刑终471号刑事裁定书）
法院认为被告人无预见可能性，理由是：案发地点环境具有一定特殊性，客观上降低了原审被告人的预见条件和预见能力。地下车库是较为特殊的驾驶区域，车库入口复杂、车辆行进过程中光线较差，案发时的客观环境和实际状况在一定程度上限制和降低了车辆驾驶员的注意能力。现场照片显示，涉案车库出于防止雨水倒灌的需要将入口处垫高，车辆在通过坡道顶部时由于车头轻微上扬，致使驾驶员驾车进入地库时视线存在一定盲区。
区检察院的抗诉理由是：1.本案不属于意外事件，任勋作为驾驶员具有注意义务和预见能力，应当审慎观察车辆四周情况，通过转头观察等方式保持视线持续移动，确保安全行驶。2.根据2020年4月24日侦查实验，任勋作为驾驶员在行驶至通道入口处时，能够看到倒卧的被害人张某，不存在视线盲区。
市检察院支持抗诉的意见：驾驶员在行驶过程中应当注意观察前后方和侧方环境，尤其是在坡道顶端等影响安全视距的路段，更应当尽到注意义务，确保行车安全。
陈璇教授分析道，关于任某对被害人的死亡是否存在过失？按照传统的观点，分析的重点将会放在预见可能性上，即任某对被害人张某躺卧在停车场的事实是否有预见？法院与检察院对此也存在分歧。陈璇教授认为，法院的分析有一定的道理，但是，这一分析可能面临的质疑在于：正是因为地下车库这一案发地点具有一定的特殊性，可能导致行为人的预见能力下降，那么，作为驾驶人员是否应当更加小心？据此，对该案提出的提出是，如果要求行为人在当时应当更加谨慎，为何不能要求行为人预见到此处躺卧着一个人呢？这也是市检察院支持抗诉理由的关键所在。陈璇教授指出，在该案中，单纯围绕预见可能性很难切中案件要害。所以，问题的关键不在于行为人能否预见，而在于法律究竟应当要求被告人基于多高的谨慎和注意，或者说，要论证被告人任某的行为有没有违反注意义务，关键不在于他是否缺少正确认知危险事实的体能或智力性条件，而在于法秩序能否要求他为了防止自己的认知水平下降而处于相对较为紧张的精神状态之中，进而要投入较大的精力导致他每行进一步都必须要对车辆前方的车库环境进行全面的排查。对此，法院显然是认为不能提出这样的要求，而检察院却认为可以提出这样的要求。可见，该问题表面上是在讨论预见可能性问题，其背后的依据并不是力素，而是心素。通过这则案例，陈璇教授总结道，相比于力素而言，心素对于真正克服过失犯司法实践中的结果责任倾向发挥着更为关键的作用。因为假如我们不对行为人为维持自身能力所应该具有的积极态度加以限制的话，那么，从理论上讲，只要行为人足够小心，其实他都可以调集或激发起充足的注意力防止认识能力下降，也都能够使原本的无能力状态变为有能力状态。所以，如果不对行为人的心素进行限制，那么在绝大多数案件中，司法人员都可以通过无限地提高对行为人谨慎态度的要求从而使行为人对结果具有预见可能性。这样一来，对过失犯而言，就几乎不存在超出能力所及范围的义务要求。
1. 如何确定心素的标准？
即采取社会通常性还是利益权衡？上述案件中，二审法院采取了“社会相当性”理论。陈璇教授认为，借助社会相当性对标准人心素的界定可能存在方法论上的问题。原因在于：第一，“通常”并不必然代表“正当”，单纯的经验事实不能成为规范评价所遵循的标准。第二，社会通常性提供的至多只是一种直觉性和浅表性的论据，它本身无力触及注意义务的核心。而利益权衡是过失归责的内在要求。这是由注意能力的相对“稀缺”所决定，在注意义务的认定中，与利害比较思维完全绝缘的公平归责是不存在的。过失犯所谴责的是注意能力的下降，是社会生活中无法完全消除和避免的事实。既然法律不可能对一切注意能力下降的状态都予以谴责，那就必须考虑怎样才能合理地分配行为人有限的注意力。
2. 关于标准人的力素
陈璇教授指出，标准人的力素界定和过失犯的基本体系是相关的。在二阶的过失犯论中，标准人力素的确定首先以一般人的能力作为标准，在构成要件符合性层面表现为行为人违反了客观的注意义务；随后还要在责任阶层再次进行主观注意义务的判断，此时主要考察的是结果对于行为人本人而言是否具有可预见性。一阶的过失犯论认为，过失犯的判断只有一个层次，即主观的注意义务判断，不存在客观的注意义务。陈璇教授表示，相对而言，他更倾向于一阶的过失犯论。陈璇教授从不法与责任的区分、一般预防的需要以及社会进步三个角度进行了方法论上的详细阐述。
最后，陈璇教授介绍了关于业务过失注意义务的认定方法。业务过失犯中往往会出现一些空白罪状，这些空白罪状常常需要通过行政法律规范进行填充。陈璇教授指出，完全根据行政法律规范认定空白罪状的构成要件要素，这种做法不具有合理性，须加以克服。既然注意义务的实质机能在于将行为人遵守行为规范的能力维持在为保护法益所必要的水平之上，那么业务过失犯的罪状所指示参照的具体行政法规能够在多大范围内确定注意义务的内容，就取决于该规范与行为人能力之间的关联性。只有当行为违反了与维持结果预见和避免能力相关的规范时，才能推断其具有注意义务违反性。陈璇教授通过两则案件对此进行分析。
【追尾案】2014年2月8日1时05分许，被害人钟某甲无机动车驾驶证醉酒驾驶二轮摩托车搭载被害人钟某乙由新地村路口驶出，右转弯往何屋底环形岛方向行驶时，追尾碰撞由被告人祝某甲驾驶的由新地往何屋底环形岛方向在慢车道行驶的小货车尾部右侧，造成钟某甲、钟某乙受伤经送医院抢救无效两人均死亡及两车损坏的交通事故。事故发生后，祝某甲未报警，未抢救伤员，驾车逃逸。交警大队根据《道路交通安全法实施条例》第92条第1款的规定，认定祝某甲承担此事故的主要责任。法院认为，被告人祝某甲与他人发生交通事故致二人死亡后，其为逃避法律责任，驾车逃离现场，依法认定负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪。
《道路交通安全法实施条例》第92条第1款规定：“发生交通事故后当事人逃逸的， 逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。”
陈璇教授分析道，被告人的确违反了《道路交通安全法实施条例》第92条第1款的规定，问题在于，如果将该行为认定为交通肇事罪，就需要考察行为人是否违反相应的义务，且该义务对于他维持安全驾驶能力是具有不可或缺的关键性作用的。但是，被告人并未实施任何违章行为，也没有违反任何能力维持规范。所以，应当如何解释《道路交通安全法实施条例》第92条第1款不能成为认定被告人违反了注意义务的根据呢？从规范目的出发可以发现，《道路交通安全法实施条例》第92条第1款的规范目的有二，一是为了使事故中的被害人得到及时的救助，尽可能地挽回生命；二是保证肇事者在现场，以助于调查事故的真相。所以，该规定并不是为了维持行为人安全驾驶的能力，不能以此为根据认为行为人违反了作为认定交通肇事罪中的注意义务。
【无证驾驶案】2015年1月18日。钟某戊驾驶无号牌二轮靡托车（搭载钟某乙）从湛江市雅沙糖业有限公司往青平方向行驶，20时50分左右，行至Ｘ676线6KM＋900M时，追尾碰撞被告人温某庚驾驶的大货车（假牌），造成钟某戊、钟某乙死亡的交通事故。肇事后。被告人温某庚驾车逃逸。交警大队所作的《道路交通事故认定书》对交通事故原因的分析是：钟某戊无机动车驾驶证驾车上路且不保持安全距离，其行为是造成事故的主要原因，温某庚无机动车驾驶证且使用伪造、变造的机动车号牌上路是造成事故的次要原因。鉴于温某庚驾车发生交通事故时驾车逃逸，认定温某庚承担掌事故的主要责任，钟某戊承担事故的次要责任，钟某乙无责任。被告人温某庚违反交通运输管理法规，无机动车驾驶证驾驶套牌车辆，发生重大交通事故，致二人死亡，负事故的主要赞任，且肇事后逃逸，其行为构成交通肇事罪。
《道路交通安全法》第19条第1款规定：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”，第16条规定：“任何单位或者个人不得……伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车号牌……。”
陈璇教授对此分析道，问题在于，没有取得机动车驾驶证和安全驾驶能力是否有关系？归结到一点，行政法律规范能否成为业务过失犯中的填充规范，必须要经过刑法判断的独立筛查，筛查的标准就是其与维持认识能力与避免能力之间是否存在必然关联。
至此，陈璇教授的主讲内容已经告一段落。陈璇教授对大家的聆听表示了感谢。
评论一｜王志远
王志远教授对陈璇教授的观点表示赞同，并就陈璇教授提出的“超出注意范围的注意义务不是注意义务”的这一立场，围绕司法实践所面临的具体问题和相关案例做了极具教义学特色的精彩分析。王志远教授的与谈从以下两个方面展开。
首先，王教授对陈璇教授在报告中提到的一个研究方法论表示赞同，即法学作为一门人文社会学科，不仅起到定分止争的作用，还起到向社会传递规范要求的功能，因此对刑法的解释与应用不能局限于逻辑自洽的分析，还要关注其向社会传递出的规范要求是否合理。在此，王教授举了一个例子来说明此种方法论在刑法学研究中的重要性，比如，在职务侵占的案件中，行为人侵占单位财产不足六万，被判无罪，这种做法虽符合刑法条文的基本逻辑，但是从传递规范要求的方面来看，这种结论显然是社会公众所无法接受的。
其次，王教授就当前过失罪责司法实践突出问题及其解决路径展开进一步阐释。王教授强调，这里使用的过失罪责概念，所概括的论域范围不仅限于过失犯罪本身，也包括过失导致结果从而加重处罚的结果加重犯、将过失结果作为犯罪成立条件的结果犯等情况。王教授指出，我国当前过失罪责司法实践中的突出问题主要体现为以下三个方面：
一是结果责任倾向明显，忽视过失犯罪中对行为的定型化要求。在此，王教授援引2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定来展开具体阐述。该规定认为, 单位主管人员 、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故, 符合本罪的定罪情节要求的, 应当按照交通肇事罪定罪处罚他。王教授指出，“强令他人违章驾驶”当中的“违章”应当是与事故发生具有直接作用关系的“违章”，在有些案件中，行为人的行为虽具有“强令违章”的色彩，但是其与结果发生之间并没有盖度盖然性联系，那么便不能认为其构成过失犯罪。基于此，王教授认为，在过失罪责的合理界定问题上，应当通过对过失实行行为的强调，来实现对过失罪责的限制。
二是追责范围泛化，即忽视结果归责的基本要求，将结果过失追责的范围不当扩大到依法不应当追责的主体。王教授以2000年河南焦作录像厅特大火灾案为例，认为在该案中追究当地工商管理局副局长和文化管理办公室主任的刑事责任是不合理的，因为他们的行为只是致使录像厅得以长期非法经营，与消防监督的缺位和重大火灾的发生之间并没有直接因果关系，甚至很难说制造或者提高了火灾发生的风险，因此这种结果归责并不妥当，如果坚持这一认定标准，会导致“结果归责无限蔓延”。基于此，王教授认为，结果归责并非单纯的事实性关联，而且要求被归责的行为属于具有高度盖然性地制造或者提高了法所不容许风险的行为，因此，王教授呼吁刑法理论界和实务界积极更新结果归责理念，使之逐步取代传统刑法教科书中的“条件说”。
三是义务赋予过度，即对社会主体的注意义务作超出合理范围的要求，从而导致结果归责过泛。在此，王教授同样通过援引案例的方式来说明这一现象，比如两个执行庭法官在执行一辆拖拉机时，无视申请执行人“不太会开拖拉机”的言明，导致申请执行人在开拖拉机回家途中发生交通事故，本案中，法院判决两执行法官构成执行判决、裁定失职罪，其依据为：两位执行法官身为国家司法工作人员，在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，采取措施不当，造成他人的利益遭受重大损失。据此，该判决向法院执行庭法官传递的注意义务信息是：对于机动车辆类型的被执行财产，执行时应当注意使用安全问题，避免在使用过程中的伤害结果发生，王教授认为，此种规范性义务要求的呼吁显然是过度的。基于此，王教授指出，风险在现代社会发展中属于正常现象，而避免危害结果发生的责任与义务，不能够完全委诸社会关系当中的一方，这不仅不利于风险的有效治理，也不利于实现刑事归责的合理化。因此，我们必须贯彻风险分配的法理，否定特定人群的注意义务负担，避免义务的过度赋予。
评论二｜周遵友
周遵友教授首先对陈教授以案例为基础的论述方式表示了肯定和赞赏，并围绕注意义务违反的判断标准，即二元标准说与一元标准说的理解展开了与谈。周教授指出，过失犯是我国刑法理论研究的一个热点，在我国的司法实务中，过失犯的认定也是一个比较疑难的问题，如陈教授所言，在过失犯的研究领域，注意义务更是一个传统的中心。在判断某一行为是否违反注意义务上存在两种学说，即二元标准和一元标准说。二元标准说与一元标准说分别对应于德国刑法理论的一阶模式与二阶模式，在德国，二阶模式属于是主流观点。根据二阶模式，在不法层面考察的是一般人在当时情况下是否有能力认识并避免导致法益侵害的结果，在责任层面考察的是具体的行为人在当时是否有能力认识并避免该结果。相反，根据一阶模式，在不法层面就考察行为人在当时是否有能力认识并避免该结果。显然，这两种模式是不同的，各有优劣。需要说明的是，支持这两种模式的是两种不同的行为理论，与二阶模式相对应的是二元标准说，其建立在因果行为论的基础之上，与一阶模式相对应的是一元标准说，其建立在目的行为论的基础之上。所以，要理解陈教授的二元标准说与一元标准说，应当理解二者背后的支撑理论，一个是因果行为论，一个是目的行为论，而因果行为论奠定了古典的犯罪论体系，目的行为论奠定了目的行为论的犯罪论体系。
其次，在“追尾案”中，陈璇教授针对这样的案例，认为在业务过失犯领域, 我国司法实践之所以长期以来存在着唯填充规范马首是瞻的倾向,就是因为对注意义务与填充规范之间的关系缺乏正确认识。周教授对陈教授的观点表示赞同，并进一步指出，这个问题涉及到行政不法与刑事不法的关系，根据法秩序的统一性理念，我们在对刑法中的交通肇事罪进行解释的时候，原则上应当考虑到行政法规上的相关规定，如果在例外的情况下需要作出不一致的解释时，则一般需要提出比较充分的理由，刑法应当维护法秩序的统一性，不能够追求太多的独立性。在“追尾案”中，法院认定事故后逃逸的被告人承担事故的主要责任的理由，正如陈璇教授所言，是道路交通安全法实施条例赋予了事故后逃逸情节以决定事故责任划分的超级权重。而考虑到法秩序的统一性理念，周教授提出了质疑，刑法学者在对交通肇事罪进行解释时，为什么不可以像交通运输法规一样赋予事故后逃逸情节以超级权重呢？如果说交通运输法规所强调的是维护现场事故的处理秩序或者保护被害人的生命，那么刑法学者为什么不和他们关注同样的法益？行政不法会导致法益侵犯，刑事不法也会导致法益侵犯，实际上都是法益侵犯。换言之，事故后逃逸的行为也是违反了交通运输管理法规的行为，二者的侧重点为什么不同？周教授同时也认为这些问题会涉及很多学说的讨论。
最后，周教授提出了一个自己设想的案例请陈教授根据注意义务的观点进行解读。案例如下：上海市某家小医院的医生A所负责的病人B出现紧急情况（病危），A认识到以本院现有的医疗资源，救活B的可能性只有50%，而如果将B转诊到附近的大医院，B被救活的可能性将提高到80%。但是A考虑到本院要求的指标以及本人需要这样的冒险治疗来提高自身的治疗水平，于是A决定不转院治疗，最终B死在手术台上。
评论三｜杨柳
杨柳教授在赞同陈璇教授观点的基础之上具体谈了自己的心得。首先杨柳教授指出，陈璇教授介绍的关于注意义务规范本质问题的重要性不言而喻，可以说是过失认定的最为核心的问题。陈璇教授指出了注意义务的规范本质是能力维持规范，也就是将行为人遵守规范的能力维持在一定的水平之上，而违反注意规范意味着行为人有遵守规范之心却无遵守规范之力，杨教授认为这是极富创见的观点，它解决了注意义务本质上是什么这一根本问题。并且有效区分了注意义务与行为规范：注意义务是能力维持规范而行为规范是法益保护规范。其次，对于是否违反注意义务的判断标准，杨教授认可陈教授的行为人标准，这是因为，注意义务的判断既然是一种规范维持能力的判断，抽象的一般意义上是肯定或者否定是否具有平均人所具有的能力没有意义，应当在具体的情形之下进行具体判断特定的行为人是否有心遵守却没有遵守规范的能力。以抽象的平均人为标准必然涉及到平均人与行为人之间的能力比较，会出现“行为人能力高于、低于或者等于平均人能力”三种情形从而得出不同的结论，这显然是不合适的。最后，杨教授指出，过失中注意义务的判断必然会涉及到的填充规则可以类型化地设定和推定注意义务和划定容许危险的边界，也是不可或缺的注意义务的来源。杨教授认为陈教授的讲座精彩地论述了填充规则的基本原理，并运用于具体案件中进行认定。此外，杨柳教授也提出了自己的疑问：在陈教授所举例子中，即汽车司机在合规行使的过程中由于不可预见的原因致人死亡，不能说该死亡结果是正当或者说是法所容许的。对此陈教授的观点是该司机的行为是引起不真正不作为犯中作为义务的先行行为因而具有对被害人的保证人地位，该结果不是法所允许的但由于行为人欠缺能力的状态无法被谴责便无法将结果归责于行为人。而杨教授认为该观点存疑并举了正常行驶的汽车在十字路口撞到了闯红灯违规行驶的电瓶车并致其受伤的例子予以说明。进而他认为不能将法所反对的违规行为所导致的危险结果转嫁于合规行为，并要求其承担保证人义务的责任，否则这对于合规行为人而言显失公平。
回应｜陈璇
陈璇教授首先赞同王志远教授“注意义务的规范本质与认定方法所带来的法律效果即过失罪责的范围界定最为关键”以及“实践中过失犯认定的结果责任倾向十分明显”的看法。他进一步指出，其中的主要原因就是不关注过失犯的构成要件行为。正如他在报告中指出的那样，之所以认为过失犯比故意犯更为复杂，正是因为在过失犯中需要发展出许多规范的要素或规范判断原理来对结果归责的范围进行确定。因为在一个因果链中，与结果的发生有条件关系的行为不计其数，但从刑事政策的角度来讲，不可能将所有的引起结果发生的行为都当作犯罪处理。其次，陈教授就王教授所提出的三个案例进一步阐释了自己的观点。他认为这三个案例能够比较合适地说明注意义务违反与否的判断必然是要与能力下降状态本身相联系的。比如第一个案例，乙由于酒后驾车被吊销驾车执照，甲要求其继续开车。之所以最后有可能不归责于甲，是因为甲只是让乙在无驾驶执照的强况下开车，但是与乙后续引起交通事故的能力下降状态没有必然的联系。甲所违反的只是一个形式上的行政法规而已，与最后引发交通事故的能力缺失状态之间没有直接联系。第二个案例更为明显，文化管理局或者工商管理局，至多是让行为人进入这个场域中实施他的行为，但是对其行为能力的状态并没有监控的职责，真正有职责的是消防管理部门。第三个案例同样如此，法院执行人员对于如何开走被执行的车辆并不负有监管的职责。最后，陈教授总结道，在职务犯罪尤其是玩忽职守罪、滥用职权罪等罪中最大的特点就是因果关系的间接性。它们都是借由一个第三人的过失行为才能引起损害结果的发生，那么如何将最后的结果归责于官员或者是国家工作人员，就可以借助职责与直接过失行为人的能力维持之间有无直接联系，这也验证了其理论在实践当中的可行性。
针对周遵友教授提出的两个问题，陈教授依次进行了回应。对于第一个“法秩序统一”的问题，陈教授认为可以从两个方面来分析，第一个方面是考虑交通肇事罪的成立。由于过失犯罪中注意义务是为了防止被告人在实施相应危险行为之时注意能力出现不当的下降，因此交通肇事罪的注意义务应当规制的是行为人驾车到发生事故这一过程中要保持应有的注意能力。而事后逃逸与当时发生事故之时的注意能力没有关联，行政法规如此规定有其考虑，即发生交通事故后应当先救人，并且肇事人在现场也有助于查明事故真相。但这与防止交通肇事行为本身没有关联性。第二个方面是考虑刑法如何满足行政法的处罚需求。的确行政法规中要求发生事故后要进行救助可以保护被害人的法益，因此刑法同样应当予以关注。但是这个惩罚的需求和一般预防的需求是否需要交通肇事罪来定罪来满足是存在问题的，交通肇事的基本犯针对的车辆行驶过程中的事情，那么对于事后因逃逸导致被害人死亡，就要借助其他条文进行规制。在德国可能以见危不救罪来处罚，在我国是否可以不真正不作为犯加以处理，这虽然需要进一步讨论，但至少说明行政法上所追求的处罚需求刑法虽然要予以关注，但不必然通过交通肇事罪加以满足，而是存在其他可能性。对于第二个“涉嫌医疗事故罪”的问题。陈教授认为如果要追究医生的过失刑事责任也是存在根据的，这来自于注意义务的分类，A明知利用本院医疗资源救活的成功率只有一半，而转院则是百分之八十，A知道本院没有这种能力，似乎一开始就不应当承担这种治疗活动，因为对其而言有很高的风险性，在此意义上是A具有承担过失。但陈教授同时指出，《刑法》第三百三十五条要求医务人员严重不负责任，因此需要对其的过失程度进行具体的判断，这需要结合案情进行具体分析。
对于杨柳教授所提出的容许的风险能否成立保证人地位的问题。陈教授指出自己在文章和报告中所提出的初步看法，在进一步思考之后认为可能还存在讨论的余地。他认为，在讨论先行行为在多大范围内产生保证人义务时，我们经常探讨合法行为能否成为先行行为，但是对于合法行为往往欠缺一种划分。他指出，合法行为（被容许的风险）与正当防卫和紧急避险要区分开来，之所以在现阶段陈教授认为被容许的风险可能产生一定的作为义务，是因为之所以认为其不可以谴责的原因，是引起损害结果时的能力缺失状态无法进行非难。但是在已经造成了结果的情况下，其能力是有一定恢复的，有能力避免结果进一步扩散。既然所引起的结果是法秩序所不允许的，那么在制造了风险的情况下，是存在防止进一步扩散的义务的。陈教授进一步指出，虽然自己是从免责事由和赋权事由来进行分类的，但是实务中的做法是，作为赋权事由的合乎限度的紧急避险也能够导致作为义务。加之杨教授所举的“因被害人的偶然行为导致结果发生从而要求合法行为人成为保证人”的例子对自己的启发，因此表示自己的结论可能还需进一步的修正或完善。
最后针对周详教授所举的三个案例陈教授也予以了回应。第一个踩踏案。陈教授认为案件事实还没有清楚的调查，只能先行假设。如果假设几人在后边鼓动大家往前挤，是可能成立过失的。因为在多人聚集的场合，人们是能够感知到可能出现踩踏事件的，所以可以说是违反了小心谨慎的义务。第二个地下停车场案。陈教授赞同法院认为并不能以侦查实验来判断遇见可能性的观点，因为侦查实验时侦查员在之前已经知道了该实验的过程，他的注意能力必然存在提升。第三个无证驾驶追尾案，陈教授对于周教授“驾驶能力不仅包括正确控制车辆的能力，还包括了遵守交通规则的能力”的观点深表认同。但进一步指出，不管哪一种能力，都需要与最终的结果发生之间有严密的因果关系。虽然同为无证驾驶，但实际上存在很多种情况，只有当其无证是由于缺乏驾驶能力或者交规认识遵守能力的之时，才能肯定无证驾驶与最后事故的能力缺失存在内在的关联性。
会议总结｜周详
讲座最后，周详教授对本次讲座进行了总结。周教授指出，注意义务的判断是刑法的重点和难点，陈璇教授的讲座内容深刻发人深省，三位与谈嘉宾的回应同样见解独到鞭辟入里，相信线上的听众也都收获颇丰，同时也期待中南大比较刑法学系列讲座能够越办越精彩。最后，周教授对本次讲座的主讲人陈璇教授和与谈嘉宾王志远教授、周遵友教授、杨柳教授再次表达了感谢，同时感谢了江溯教授对系列讲座的统筹指导以及北大法宝和北京周泰研究院所提供的技术和平台支持。
至此，本场讲座圆满结束！
来源：法宝学堂研习社
