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民法典的外部体系效益及其扩张

侯登华

【学科类别】民商法学
【出处】《政法论坛》2017年第1期
【写作时间】2017年
【中文摘要】网络平台是共享经济的基础，网约车是基于移动互联网技术和大数据技术搭建的一个相对封闭的个人对个人的客运市场，是一种新型的交通业态，网约车促成具有短暂且分散的供需意愿，是共享经济的体现，应归于一种准公共交通形态。网约车服务以私家车零工经济模式为主，满足了临时性的分散雇佣与就业问题，具有运营与非运营模糊以及法律关系复杂等特点；“野蛮生长”下的“四方协议”模式实现了网约车人车合一的经营，但却造成法律形式和经济实质之间的错配，造成网约车平台与乘客之间法律关系的虚化，认定网约车旅客运输合同的承运人角色，有利于保护乘客的合法权益，保障网约车健康发展。
【中文关键字】共享经济；乘客；法律地位；网约车

 

 
　　随着移动互联网技术的迅猛发展，共享经济已处于时代的风口浪尖。借助于网络平台的大数据和对需求两端的精准配对服务，长期被常规市场所压抑的服务提供者和接受者、设施或资金供给方和需求方得以达成交易，既盘活了闲置的人力、设施和资金，又满足乃至激发了现有和潜在的需求。在一定程度上，共享经济的勃兴再次印证了科斯交易成本理论的解释力，即随着交易成本的降低，现有的交易模式和制度将会经历一次震荡，直到再次达到帕累托最优。“正如交通运输部副部长刘晓明所言，共享经济下的”互联网+“日益表现出如下特征，即凡是基于信息不对称的行业都将被互联网打击；凡是基于信息不对称的环节都将被互联网颠覆；凡是基于信息不对称的既得利益都将被互联网清剿，对作为共享经济代表的网约车平台法律地位的研究无疑有助于解决网约车成长中的问题，使其健康发展。
 
 
 
　　据中国电子商务研究中心统计，我国网约车发展迅速，截止到2016年4月，网约车单日成交量已经超过1000万单以上，全国已有超过400个城市开通网约车服务。网约车也称专车，按照《汉典》，专车是指专为某人或某事行驶和使用的车辆。作为网约车服务的提供者，网约车平台公司如滴滴专车、优步专车等将网约车界定为”为高端商务出行人群提供优质服务的产品。“即向中高端群体提供的新型出行服务，以满足个性化、差异化、多元化的出行需求。交通部等七部委发布的《暂行办法》将网约车经营服务定义为，网约车经营服务，是指以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动。
 
 
 
 
 
 
 
　　第三，私家车以零工经济模式参与网约车服务，相较于职业经济形式的出租汽车而言，有利于缓解各个城市普遍存在的交通潮汐现象。交通出行特别是对出租汽车的需求随着城市交通的潮汐而出现潮汐现象”，即高峰时打车人多，平峰时候打车人少。如果以高峰时段需求确定出租汽车数量，必然导致平峰时段出租汽车数量供给过多，因此在出租汽车特许经营下城市交通早晚高峰时段出租汽车供给必然是不足的。同理，特许经营下的出租汽车数量也不能按照平峰时段需求因素确定，这也必然导致平峰时段出租汽车供给较多。因此，在出租汽车数量仍然采取特许经营进行数量控制的情况下，“网约车”平台下私家车以零工经济的兼职业态提供出行服务，能够在高峰时段弥补出租汽车供给数量不足的问题，而在平峰时段又因其属于约车而非巡游揽客模式，不致过多占用道路公共资源。从这个角度，私人小汽车在互联网平台整合下，提供出行服务，是零工经济的典型特性，有其独有价值。
 
 
 
　　在理想状态下，在道路条件有限的情况下，公众的出行理应更多地依靠地铁和公交等，但是目前各个城市的高峰时段，地铁和公交负载日益加大，难以满足一些对出行舒适度有较高要求的人群，如老人、儿童以及经济能力较强的人群，严格控制私人化客运的主要目的是为了缓解交通压力，但是如果因私人化客运数量不足而被抑制的需求并没有转向公共交通而是投向私家车，那么这种抑制非但不能见到成效，反而可能引发更大的交通压力。实际上，在很多地方，公共交通并没有多少富余运力可以提供，强行将原本以私人化客运形式出行的人群导向公共交通，实际上只能通过不断恶化出行人的公共交通体验、不断拉长在途时间、甚至不断损害人的基本尊严为代价。因此，“非公即私”的一刀切定位模式，并不能从根本上解决问题。例如“定制公交”等服务，实际上就是试图开拓一条在公共交通与私人交通之间的中间路线。
 
 
 
　　第七，网约车是移动互联技术和大数据技术发展的产物。利用移动互联技术和大数据，网约车实现了动态调控的计价系统和客运服务的全程实时监控系统和透明服务，该系统能够自动匹配和有效撮合车辆和乘客的实时需求、动态调节网约车费率； 并且，在运营过程中，该计价系统可以通过计算网约车和乘车需求的比例关系，通过价格杠杆调节市场达到供求平衡。例如，假设在线服务的网约车供给大于需求，则计价系统自动将网约车运价下调，从而使部分网约车退出服务，价格下调会吸引更多的乘客，由此达到供求平衡； 相反，假设在线提供服务的网约车供给不能满足需求，则计价系统自动将网约车运价上调，从而吸引更多的网约车上路提供服务，并让乘客放弃约租车，也相应实现供求平衡。此外，网约车客运服务的实时监控系统和透明服务可以实现网约车行车轨迹与费用明细的实时监管，从而有效避免绕路等传统运输领域容易出现的欺骗等行为，乘客也可以在预定车辆后查看驾驶员的身份和车辆等的基本信息。
 
 
 
 
 
 
　　正是基于出租汽车严格管控的现实，网约车服务经营者通过分拆业务，开创“车辆租赁+司机代驾”的商业新模式。该模式的合同基础是司机、网约车软件平台、汽车租赁公司和劳务派遣公司“签署”的四方协议。网约车经营中，网约车平台用户通过网约车APP注册为会员后，可以通过网约车软件发出用车订单；网约车平台再将该订单发送给租车公司和劳务公司，由后二者根据用户要求分别安排车辆和司机。移动互联技术没有普及以及网约车平台没有出现之前，这一商业模式不具有可行性。网约车平台具有信息优势，有助于迅速撮合车辆和司机，最大限度地满足乘客要求。然而，网约车平台不仅仅是将线下传统的客运业务搬到了线上，更是利用线上交易平台开拓了更为广阔的线下业务，并且该线下业务只有依赖于网约车平台方可存在和发展，而这正是“互联网+”经济的核心所在。换言之，为避免受制于汽车租赁公司和劳务派遣公司，网约车平台采取了实质上“人车合一”而形式上“人车分离”的经营模式。首先，在“人车合一”阶段，私家车车主在网约车平台进行注册，直接把本人及其车辆接入平台；其次，在“人车分离”阶段，网约车平台将私家车挂靠到某一汽车租赁企业名下，同时，车主也成为某一合作劳务派遣企业的签约司机，形成实质上“人车合一”而形式上“人车分离”的经营四方协议经营模式，“四方协议”的最大功能在于规避法律的强制性规范。
 
　　实践中，根据网约车的车辆和驾驶司机的来源，四方协议模式又可以进一步进行细分，网约车车辆有3种来源，即网络平台公司自有车辆、租赁公司车辆以及私家车辆（挂靠在租赁公司的私家车辆）；同样，驾驶员的来源也有3种方式：网络平台公司雇佣驾驶员、劳务公司派遣驾驶员以及私家车主充当驾驶员。由此，在实践中形成了三种常见的经营模式，即私家车+私家车主模式、租赁公司车辆+ 劳务公司驾驶员模式、平台自有车辆+劳务（平台）驾驶员模式。我国主要存在五大网约车服务平台，除神州专车采用平台自己的租赁车辆外，其余网约车平台均采用私家车+私家车主模式，由于该模式占据主导地位且实践中存在较多问题，本文仅针对这种模式进行分析。
 
　　在私家车+私家车主模式中，私家车车主将私家车挂靠在汽车租赁公司名下，再通过一家劳务派遣公司派遣作为驾驶员，网约车车辆为驾驶员所有，汽车租赁公司、劳务派遣公司仅为规避法律法规的监管而存在，是车辆和司机的名义上的管理者，但并不能对车辆和驾驶员行使实际的管理职责。网约车平台牵头将汽车租赁公司、劳务派遣公司以及私家车主等相关主体串联在一起。但是由于事实上车辆和人员的合一，四方协议实质上演化为网约车平台与私家车主的关系。因此，基于现实中网约车平台的强大实力，迫切需要防止网络平台通过四方协议形式逃避责任，仅仅作为乘客出行信息的提供者或者中间人，将网约车运营中出现的法律纠纷，推给汽车租赁公司、劳务派遣公司或者私家车司机，而自己不需要承担任何责任。
 
 
 
　　这样，原有的以互联网平台公司、汽车租赁公司、劳务派遣公司以及驾驶员四方为主体，以汽车租赁法律关系、劳务派遣法律关系以及信息服务法律关系的经营模式面临重新洗牌、重新构建的契机。只要车辆符合暂行办法第12条规定的条件以及各地管理部门根据本地实际情况为网约车设定的条件，则该车辆就可以取得《网络预约出租汽车运输证》，获得运营资格。如此至少从理论上讲，新监管措施下网约车经营模式出现嬗变，一方面，闲置的私家车辆就可以名正言顺地进入到网约车运营中，而不必像四方协议下，网约车运营需要通过多元的法律关系主体，复杂的法律关系的设计。从这个意义上说，网约车新政精简了四方协议下多元的法律关系主体，理顺并简化了复杂的法律关系；但另一方面，强制性的营运许可制度极大消弭了网约车共享经济下零工经济的特点，使得与城市交通极具粘合性的临时性网约车服务被禁止。
 
 
 
 
　　目前，四方协议下以私家车+私家车主为主要模式的网约车运营服务模式存在网约车平台公司法律地位虚化的问题，即网约车平台表象地位与实际地位的不一致，造成法律责任不清晰、混乱的局面。按照四方协议的约定，网约车乘客并非客运合同中的乘客，而不仅是网约车车辆的实际承租人和使用者，而且是驾驶员劳务的雇佣者，因此，网约车乘客要承担租赁合同中承租方的法律责任，并且，还可能依据侵权责任法的规定，承担交通事故后机动车强制保险责任限额范围之外的赔偿责任。显然，这让网约车乘客承担了较大的法律风险和过重的法律责任。详言之，名义上，网约车平台充当信息服务提供者或者中间人角色。例如滴滴专车在其《专车使用条款》第1条“我们的服务”就规定，“滴滴出行平台提供的不是出租、租车及/或驾驶服务，我们所提供的仅是租赁车辆及驾驶人员的相关信息。我们只是您和供应商之间的平台。因此，租车服务供应商向您提供的租车服务受到您与租车服务供应商之间协议条款的约束；驾驶服务供应商向您提供的驾驶服务受到您与驾驶服务供应商之间的协议条款的约束。”而另一网约车平台优步（Uber）专车在其“服务协议”中规定，“为了避免疑问，特澄清如下信息：优步出行平台本身不提供汽车服务，并且优步也不是一家承运商。汽车服务是由汽车服务提供商提供的，您可以通过使用应用程序和/或服务发出请求。优步只是充当您和汽车服务提供商之间的中间人。因此，汽车服务提供商向您提供的汽车服务受到您与汽车服务提供商之间（将要）签订的协议的约束。优步绝不是此类协议中的一方。”即认为网约车平台的法律地位仅为运输服务合同的居间一方，网约车平台是为促成乘客与汽车租赁公司、乘客与劳务派遣公司交易的居间中介人，网约车服务平台与乘客之间成立居间服务合同关系。
 
　　无论将网约车平台为交通出行信息提供者或者运输服务合同的居间一方，乘客被认为是车辆和司机的租赁人和雇主，即车辆和司机都是乘客租赁和雇佣的，网约车平台公司仅仅是信息服务或者中介服务，如此从法理上判断，如果网约车运营过程中发生意外事故或风险时，责任主体是该乘客，这样乘客不但得不到任何赔偿，而且还要对租赁的车辆和雇佣的司机的损失承担一定责任； 同样，如果因为司机或车辆原因而发生涉及第三人生命财产损害事故时，乘客将承担连带赔偿责任。显然网约车乘客根本不可能想到，当下载打车软件以及利用打车软件下单时，会要承担如此多的法律责任，因此，“四方协议”在规避法律规制的同时，使得网约车平台的法律地位虚化，也制造出更多的法律混乱，带来不良后果。
 
 
 
 
　　第二种观点认为，其主要理由是：第一，由于乘客与汽车租赁公司、劳务派遣公司之间的信息不对称，他们之间不可能存在交易前的直接磋商，网约车服务平台通过客户端收集乘客的乘车需求、乘车路线、网约车的数量、网约车的位置等关键性信息，并将此种信息在乘客与汽车租赁公司、劳务派遣公司（实际上由网约车司机进行）之间进行共享，促成乘客与网约车之间形成事实上的运输服务合同关系；第二，网约车服务平台制定的网约车计费规则是根据市场需求结合价格机制确定，其目的在于为乘客与网约车司机创造更多的缔约机会和缔约条件，从而促成乘客与网约车合意的达成，因此，均属居间行为；第三，网约车司机是否选择接单完全由其自行决定，即使进入网络平台设置的派单模式，网约车司机也可以自由选择拒绝接单，其出车行为并不是置于网络平台的管控之下，并且乘客的目的地及行车路线并非不可改变的，经乘客与网约车司机协商也可变更；第四，网约车服务平台代收车费的行为也是为了保障交易安全；第五，网约车服务平台采取的各种方式打折促销优惠活动，给予交易的双方——乘客、网约车司机予以优惠或者奖励，均为促成交易机会、交易数量的提升。
 
 
　　第一，网约车是一种新型客运形式，网约车平台为事实上的承运人。客运合同是承运人将乘客运输到约定地点，乘客支付票款或者运输费用的合同。网约车乘客通过软件、电话等手段发出要约（要约内容包括价款、起点、终点、车型等），网约车平台通过相同平台作出承诺，并在约定时间实施运输行为，并在运输行为结束后根据议定价格（这一价格标准往往是网约车平台事先公示的）收取乘客费用。这一客运服务形式的特点是：一是乘客只是接受客运服务，对于车辆本身并没有控制权，并没有四方协议条款中的乘客租赁车辆行为；二是乘客实行车辆与司机的一体化要约，车辆与司机一体化接受要约作出承诺，对于乘客而言，不存在车辆与司机分离、需要分别要约的实际行为；三是乘客、车辆、司机是通过网约车平台软件撮合，并通过平台软件确定服务的内容和形式。因此，网约车虽属于一种新的交通运输服务业态，但其并没有脱离客运合同的基本属性。
 
　　第二，从网约车运营的实际情况看，网约车平台是网约车运营行为的组织者、主导者、调度者，且是全权的责任人，网约车平台类似于货代的无车承运人角色，实践中，车辆、驾驶员均是由网约车平台提供、招募和组织，平台实质是资源的组织者。在服务过程中，平台将乘客需求与车辆进行匹配，并直接指派具体车辆提供服务，抢单也仍然是一种调度形式，本质上平台行使运输调度组织功能，更非信息中介功能； 网约车出现责任事故、侵权行为以及服务质量等方面的问题，乘客均会向网约车平台投诉，一般由网络平台负责处理。因此，认为网络平台仅仅是信息提供者或者运输服务居间人的观点是被网约车四方协议的表象所迷惑。所谓的四方协议仅是网约车服务平台因监管而采取的规避行为，其中汽车租赁公司、劳务派遣公司仅仅满足了网约车的合法性需求，因此，网约车的本质是网络平台实施的运输服务行为，网约车服务平台是网约车的实际管理人，网约车运营的每个环节，车辆、人员的运营管理、运输合同订立、服务质量监管、责任事故处理等所有方面，都是由网络平台在进行。因此，应当认定网络平台的运输服务提供者的角色定位。
 
　　第三，网约车服务平台是网约车运输服务合同内容的制定者、实施者和使用者，网约车的计费规则、收益分配规则、服务内容、标准和规范以及服务质量保障等均由网络平台制定和执行，例如2015年3月，滴滴公司发布《互联网专车服务管理及乘客安全保障标准》，对滴滴网约车的车辆、驾驶员、服务质量、以及责任事故处理等进行全方位规范，在滴滴公司的前述声明中，滴滴公司虽自称为交通信息的提供者，但从其制定并发布网约车服务管理及乘客安全保障标准的行为中，不难看出，滴滴公司事实上是一个运输服务提供者。因此，我们认为，离开了网约车服务平台公司，运输服务合同根本不可能订立和履行。
 
 
 
 
　　第七，认定网约车平台的运输服务提供者角色是网约车平稳健康发展的前提，如果不这样做必将会引发网约车市场的极大混乱，乘客的合法权益得不到应有的保障，最终影响网约车的健康发展，使其难以为继。从管理者的角度看，只有认定网约车服务平台公司的运输服务提供者身份，才能对网约车实施有效的监督管理；从消费者保护角度看，对于网约车服务过程中出现的责任事故、侵权行以及服务质量问题等，只有网络平台才有能力履行运输服务合同中规定的义务，并在出现服务异常时予以处理。也正因为如此，虽然网约车平台往往宣称自己仅仅是运输信息提供者或者运输合同的居间者，但在网约车运营中实际发生责任事故、侵权行为或者服务质量等情况时，绝大多数情况下，网络平台都实际承担了相应的赔偿责任，甚至当网约车司机被行政执法机关以未经许可经营道路运输服务而课以行政处罚时，网约车服务平台也表现出担当精神，为被罚司机支付了高额的行政处罚金。
 
 

 

【作者简介】
侯登华，法学博士，北京科技大学法律系副教授。







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