专家参与在司法过程中的合理定位


彭峰

 

【法宝引证码】CLI.A.0107711
【学科类别】司法
【出处】《法学评论》2015年第4期
【写作时间】2015年
【中文摘要】专家系统介入司法过程是司法程序必不可少的一环。由于专家与法官分属不同的“认知共同体”,“专家意见”的价值有待澄清。在司法过程中,专家参与存在一定的偏差、错位或越位现象,无论是专家还是法官均面临严重的信用危机。专家参与的制度建构需要遵循相应的原则和路径:第一,通过独立性、透明性保障专家的司法参与;第二,通过决策保障制度、反腐败制度的法治化重建法官的权威。
【中文关键字】专家;法官;司法参与;认知共同体
【全文】



       一、司法过程中的专家参与模式
 
  专家是兼具专业性与科学性的特殊个体,因其在科学、技术、医疗、文化、艺术等方面的专业知识及技能,或者在某一方面具有较高造诣而受到社会的尊崇。专家参与国家管理活动古已有之。在中国,行政过程中专家咨询制度的历史可追溯到“士”:“春秋年间有所谓‘士’的一种阶层出现。”“孔子成《春秋》而乱臣贼子惧”2的记载就体现了孔子这位“士”在春秋时代的政治作用。战国时期,齐国建立了“稷下学宫。”它是中国最早的问政咨询机构,是古代智囊团的雏形。“稷下学宫”给予了各派专家各抒己见的机会,同时为那些“体制外”的学士们建立了提出自己政策建议的平台。“稷下学宫”为当年齐国制霸的制度枢纽,受春秋时期战争环境的需要而产生,及至秦朝的博士官、唐代的翰林院以及清朝的幕府,因社会生产力发展,社会形态多元,专业分工细化,专业性与技术性日益增强而发展,专家咨询也日益制度化。司法过程中的专家参与则表现为司法鉴定制度。它因判官需要对人身伤害案件进行司法鉴定而产生。南宋时期,宋慈编著了《洗冤集录》,它是世界上最早成文的法医鉴定学专著,赵逸斋在此基础上修订成册了《平冤录》。元朝初年,王与结合自身断案经历编著成了《无冤录》。《洗冤集录》、《平冤录》和《无冤录》构成了中国古代完整的法医学鉴定制度,在世界范围内开创性的建立了司法鉴定制度,对亚洲各国影响颇深。
 
  无独有偶,除了司法鉴定之外,在英美法系中也存在着“法庭之友”制度。“法庭之友”制度是指诉讼案件当事人以外的个人或者组织,认为其所代表的或所关心的群体的利益已经受到或者将会受到某个正在诉讼、中的案件所涉及的法律问题裁决的影响时,向法院提交的与此案当事人提出的不同的补充信息或辩论意见。该制度最早起源于罗马法,后被英国引入其审判程序中,到19世纪美国法院引入该制度,并将其制度化。在罗马法时期,“法庭之友”制度创设的初衷在于帮助法官作出公正裁断。由于古罗马并未实现法官职业化,法官一般由高级行政官兼任,往往不具备相应的专业知识,审案时必须依赖法学家的指导,因此这一制度具有明显的咨询功能,法学专家的中立性成为这一制度的必要条件。尽管随着晚近“法庭之友”制度的发展,利益集团以及社会组织的涌入,“法庭之友”制度的中立性受到了一定的质疑,其角色也发生了一定的变化,但其制度本身的矫正英美法系对抗制的负价值,追求双重正义的宗旨并没有改变。
 
  及至多元化的现代社会,出于系统、全面、科学的社会管理需要,专家参与行政和司法活动的几率极大增强,并产生了一种借助众多专家意见共同解决社会问题的机制即专家系统。基于该系统所使用的某种专业知识的可靠性——这也是某种通常我们自身不可能详尽地验证的专业知识——和我们对于专业知识的信赖,专家系统在规避社会风险、化解社会矛盾方面起到了重要作用,司法过程也概莫能外。例如,我国司法实践所特有的“法律专家意见书”就是指法学家以个人名义结合部门法理论与法律条文向纠纷裁判机关提交的、针对所审理的个案——尤其是重大、疑难案件——的个人看法或解释。“专家意见”从形式上看似乎有利于司法活动走上科学化的道路,为解决个案提供权威的方案。但是,由于法律专家与法官分属不同的“认知共同体”,当下的“专家意见”在其存在形式和存在价值领域,均存在需要厘清的界限。尤其是当法律专家的司法参与存在偏差、错位或越位时,无论是法律专家还是法官均面临严重的信用危机,这不仅损害了专家的权威,亦损害了司法公信。对越位的专家亟需让他们归位,还法官以裁判者的本来地位。
 
  从组织化程度上看,目前我国司法过程中的专家参与模式主要包括社会运动模式、代理介入模式、决策咨询模式等。社会运动模式是一种最激进的参与模式,是指在司法过程中,专家通过组织或参与民众抗议活动,或作为民众的代言人或意见领袖,对司法审判的过程形成压力。如网络大V利用在互联网中的意见领袖地位,对审判中的个案进行评论和指点,试图通过媒体向公众传达“信息、专家理性及判断力”,影响公众舆论,对司法活动进行倒逼或施压。
 
  代理介入模式指专家接受某一群体或案件当事人的邀请,充当其代言人的角色。如在司法过程中,由当事人一方或双方的亲属或律师聘请法律专家甚至行业专家,组织专家论证会,向法院出具专家意见书。参加论证的专家往往为某一领域有一定学术造诣或被公认为权威的学者。实践中,一方面,当事人对于法律专家的选择具有一定的目的性,除了考量学术权威的因素之外,更多考虑的可能是专家的身份、社会关系以及是否具有更大的利用价值等其他因素;另一方面,法律专家受聘于当事人,可能存在利益输送,法律专家意见书难以中立,通常为该方当事人的利益辩解,具有明显倾向。
 
  决策咨询模式是专家参与的经典模式,它被许多研究者所强调,甚至有学者认为“咨询者”是专家参与司法过程的最理想化角色。11专家咨询的受众是多样化的,包括政府、企业、非政府组织和民众等。在我国的行政决策中,这一模式表现为“行政决策专家咨询制度”,要求在重大行政决策中贯彻五个法定程序,即公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定。这五大程序的法定化旨在提高各级政府决策的科学化、民主化、法治化水平,许多地方政府已经出台了规范性文件,均肯定了“重大决策必须经过专家咨询”的原则。在司法过程中,这一模式具体表现为在审理重大疑难案件时,法院会组织法律专家论证会,邀请法学专家参与法院疑难案件的讨论,向法院提供咨询意见。最高人民法院和各高级人民法院也基本建立了“专家咨询委员会”,聘请具有社会声望的法律专家为法院提供决策咨询。在有条件的各基层人民法院也聘请法学专家担任人民监督员、人民陪审员,挂职担任法官、检察官等。在这里,专家的目的更倾向于产生学术成果,获得社会认同,而非谋求对司法个案产生决定性影响。
 
  二、司法过程中专家参与的价值
 
  专家参与形成的“专家意见”在形式上是多样的,如司法鉴定中的“专家结论”以及近年来出现的“法律专家意见书”等,它们既可以是公开的,也可是非公开的。司法过程中的专家事实上是一种“技术理性”的人格化体现。司法过程既是一种价值选择,也是一种价值实现过程。在价值选择方面,专家作为“技术理性”的代言人,通常被认为比决策者更具有知识和技术优势,因而他们的意见往往受到尊重,且具有对法官权威的弥补作用。在价值实现方面,专家的“知识”——无论是经验知识或技能,还是植根于专业“认知”的科学和人文知识——一旦进入决策行动过程,就表现出了“行动知识”的属性。“行动知识”是指知识应当被当作一种社会行动的能力,知识的物质实现是依赖于特定的社会和理智条件背景的,或者是被嵌入这样的背景之中的。知识不仅是社会结构的外在变量,本身亦是社会行动的结果,参与了社会行动过程。当然,在价值实现过程中,不可避免地会涉及到权力、利益等因素。
 
  司法鉴定中对“专家结论”的采信,英美法系与大陆法系存在明显的差异。英美法系中把司法鉴定中的鉴定人作为“专家证人”,其“鉴定结论”被称为“专家证言”。鉴定制度通常被置于法庭辩论的核心,该制度规定了专家的选择和鉴定的参与等方面。法官依据自由心证,通过司法获得的经验,以及法官个体对科学与法律的理解,在遵循先例的原则基础上,对专家证人提出的“专家证言”的采信作出判断。法官的判断的依据,主要是法律的相关规定的“标准”,即“相关性”和“有用性”两项标准。如果法官不能了解所有的科学领域,他们仍然可能已经掌握了一些知识。受这种思想的影响,英美法系国家在某些特别的领域和争端类别里设立专门法庭,便于具有足够的科学背景的法官来进行裁判,典型的例子即美国密西根州于2002年1月设立了一个旨在解决新信息技术相关问题的专门法庭。在大陆法系中,“证人”与“鉴定人”是有区别的。大陆法系国家对“专家结论”的采信持有相对谨慎的态度,司法鉴定制度也以保障专家的独立性为核心,通常都对鉴定人的资格事先作出严格规定,并由法官决定是否聘任鉴定人,法官在整个诉讼过程中扮演着积极主动的角色,控辩双方仅享有有限的为制约法官这一权力而创设的回避申请权,被称之为“限权的平等”。鉴定人受法官任命,只对法官负责,是“法官的科学辅助人”,而不对案件当事人负责。这种制度设计旨在更好地保障“鉴定结论”的客观性和中立性。
 
  在我国,对于“法律专家意见书”的价值学界褒贬不一,相关调查问卷的统计显示:法官大多数均认真对待专家意见书。除认真阅读外,也有可能将意见书作为当事人提供的“其他材料”而一并装入案卷。当意见书的结论与法官的观点不谋而合时,法官有时会在判决书中借鉴意见书的某些表述方式和论证方法。“法律专家意见书”的支持者认为,在我国目前的实际情况下,一般而言,法学专家、学者的法律素养及其对法律问题的精通程度明显高于法官、检察官等司法人员,意见书对于个案的学理分析和论证,对于案件的公正处理具有一定的参考价值。反对的观点则认为,专家意见书的出具会对法官对案件的独立判断产生不当影响,特别是由于意见书在法庭上不出示、不辩论,致使当事人失去了平等行使诉讼权利的机会,带来程序不公正。无论怎样,就“法律专家意见书”本身的性质而言,它并不构成一种专家“证据”,仅是一种学理上的参考,不能在判决书中引用。
 
  笔者认为,专家参与存在的价值,源于专家与法官的“认知共同体”差异。“认知共同体”(epistemiccommunity)的概念及理论是由国际关系中的弱建构主义学者发展而来,其代表人物为美国马萨诸塞大学政治学系PeterM.Haas教授。他在《权利、知识与国际政策协调》及其相关论文中认为:“认知共同体”是指一个由某一特定领域有公认的专长和能力、具有该领域政策上的知识权威的专家所组成的网络。他们虽然可能来自不同学科或学术背景,但具有一套共同信仰的规范和原则、共同的因果关系认识方法、共同的关于有效性和合法性(validity)的理念以及共同的政策计划。“认知共同体”通常具有共同的目标,着眼于影响政策制定的过程和结果。
 
  专家与法官通常属于不同的“认知共同体”群体。专家对于其专业领域的“认知”主要是基于其专业知识及技能,具有“技术理性”的导向。与此不同,法官虽然在某一特定领域也具有相当的专业经验,可能也是“专家”,但当他们既拥有“专业性”知识,又拥有公共政策的决策职权时,他们所作出的决策并非单纯的“技术性”,而是基于利益衡平之下的判断。法官对于某一案件的“认知”及其处理,并非完全基于“技术理性”,而是基于“工具理性”。换言之,专家对于某一问题的判断主要基于“事实问题”或“技术问题”,而法官的判决则还需要基于“价值问题”。作为司法决策者的法官,对于个案的判断所依据的是“裁判理性”,司法决策的结果往往可能超越个案的意义,产生巨大的社会辐射效应,以期达成某一社会治理目标。即使是法官与法学专家同属“法律职业共同体”,但对于个案的“认知”判断,受到信息不对称性、智识水平以及利益相关方等多重因素的影响,也是具有明显差异的。这也是笔者支持专家意见的法理依据之一。
 
  专家与法官之间的“认知共同体”差异,并不意味着专家与法官之间是对立的。在现代社会,专家和法官扮演着不同的角色,每个角色都有自己的思维逻辑。专家的知识,也可以区分为“科学”与“非科学”的。法官在司法过程中,除了需要获得专家的协助、了解“科学性”的专业知识之外,在经济与法律等社会科学专业领域的“非科学性”的专业知识,如财务和法律专家的知识也是非常重要的。作为“知识利益相关者”的专家尽管可能利用其知识来促进其自己或代表的某一群体的利益,但对于决策活动应是极其有益的“信息传输”。这也是笔者支持专家意见的法理依据之二。
 
  尽管如此,作为“认知共同体”的主体,专家的“科学认知”通常具有一定的有限性,这种有限性主要来源于“科学”本身的不确定性,以及专家“认知”能力的局限性。知识本身总是伴随着不确定性,这种不确定性的存在,突出了已有知识生产方式的主要缺陷,即封闭性。专家作为科学知识的认识主体,基于多种原因,如人的感官功能的有限性、知识层次与结构认识的主观性等,其“认知”也是具有局限性的。这种“认知”局限性所带来的后果,直接导致了专家基于专业知识的“科学认知”的客观性与可靠性受到了挑战与质疑。这是笔者在支持专家意见的同时又主张限制专家意见的法理依据。
 
  三、司法过程中的专家参与制度的建构
 
  目前参与我国司法过程的专家一般具有权威的身份和普遍的社会影响力,但又存在独立性弱、诚信缺失等问题,专家被戏称为“砖家”。司法过程中的信任危机不仅体现在对法官的不信任上,也体现在对专家的不信任上。无论是立法过程中的公众参与,还是司法过程中的公众参与,均需要更多元化的主体参与,这应该是司法改革的方向。因此,重塑司法公信力,就必须合理界定专家参与司法过程中的权力和边界,建构司法过程中的专家信任体系。
 
  (一)建构司法过程中的专家信任体系的原则
 
  构建专家信任体系有赖于专家的独立性和信息的透明性。首先,专家的声誉及其公信力的建立依赖的首要要素即是其独立性。我国的现实问题正是在于:由于专家在现行体制下与公共权力存在“合谋”,专家与一般社会公众出现了对立。在某种意义上,专家作为民众的一员,本应该作为政府与民众之间可能的沟通桥梁,但由于专家与法官的合谋,“专家咨询”沦为为错误的司法判决背书,其直接后果就是社会公众将原有对于公权力的批判转移至对专家的批判。当专家通过社会形式表达自己知识权力时,社会公众的抵抗、冲突已经屡见不鲜。这不仅降低了专家信任度,也进一步损害了决策者权威。诸多问题的累积,引起了民众对于决策者的整体性不信任,从而产生对抗情绪,一旦处理不善就会激发社会矛盾。
 
  其次,信息不对称是存在于法官与专家之间存在的客观事实,亦是导致法官与专家就同一事实“认知”差异的原因之一。司法过程中的信息不对称,是指信息在法院与公众之间分布不均匀。法院直接接触案件的证据,信息保有量大,信息分析利用能力强,能够通过信息优势地位追求自身利益最大化;而社会公众处于信息的弱势地位,进行选择时可能导致其利益受损。信息不对称,直接影响了法院、法官在民众心中的权威地位,也影响到专家的“科学判断”。解决司法过程中的信息不对称问题,需要保障专家在司法过程中与法官具有平等的获得信息的权利。专家既是公众的一部分,又因为其在某一领域的专业技能,在某种特定的情形下,从公众中分离出来。为了建设专家的公信,需要在专家参与司法过程中,公平地享有信息获取权和相应的制度保障。对于一些不可公开的涉密信息的获取,可以通过建立专家保密义务对专家加以约束。
 
  (二)建构司法过程中的专家信任体系的方式
 
  表征专家的信任危机的是司法过程中专家的“越位”和法官的“隐退”。如在我国的司法鉴定制度中,基于强烈的职权主义色彩,鉴定权被界定为司法权。在职权主义诉讼模式下,法官的责任是查明案件证据,揭示案件事实。诉讼两造的举证权受法官的审判权制约,即“主动的法官,消极的当事人”但是,在司法实践中,法官更注重对于鉴定意见的程序性审查,即仅审查鉴定人员的资质与能力以及鉴定程序的合法、合规性。那么,鉴定意见的科学性与可靠性应当由谁来审查?司法实践中,科学性与可靠性被认为是鉴定机构及人员应当负责并解决的问题,这些问题具有相当的专业性,有一部分也不是法官有能力解决的。由此产生了两种情况;其一,法官直接采纳鉴定意见而不进行实质性内容审查;其二,应当事人的申请启动新的鉴定程序,对原有问题进行重复审查。将鉴定机构及人员定位于“专门性问题法官”的角色的做法因鉴定机构及人员可能的不中立导致了司法公正性、权威性、终结性的缺失。同样,“法律意见书”的出现,使得出具意见书的法学专家,基于其自身的学术地位、名望及社会影响,对于法律共同体中的法官的司法裁判结果的影响也是显而易见的。因此,对于“越位”的专家,需要唤出“隐身”的法官,塑造法官的权威。第一、建立健全的审判保障制度。首先,保障法官的公民权利不因其依法审判活动损害了当事人的利益而受到损害;其次,保障法官的审判不受社会舆论的影响,避免舆论引导法院的现象。第二、建立严格的反腐败制度,对专家的司法腐败行为也要纳入法律监督轨道,使反腐监督不受“官帽”与“关系”的影响,保障司法过程的廉洁性。

 

【作者简介】
彭峰,上海社科院法学所研究员。





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