代人偿债玄机多,认清责任慎选择——浅析债务加入与保证之间的异同

 方梅 王欣 包红梅
  
  【出处】安理律师(微信号:Anlilaw)
  【发表时间】2017-07-28
  【全文】
       
      现实生活中,人们常常基于亲属、朋友、合作伙伴等关系,为他人“还钱”“偿债”,这样的方式多属于债务加入或者保证的范畴。
债务加入与保证都以保障债权得以实现为目的,在不免除原债务人责任的情况下,加入第三人,同原债务人一起承担责任。由于保证尤其是连带责任保证与债务加入在外在特征和责任承担方式等方面较为相似,导致当事人产生混淆,难以界定两者的法律后果。
本文旨在对既存的裁判规则进行梳理,区分债务加入与保证,以期帮助读者正确认知所作承诺或者保证的性质,有效规避法律风险。

一、债务加入与保证的概念
(一)债务加入
       债务加入,是指第三人加入到债的关系中,与原债务人一起向债权人承担责任的债务承担方式。
目前,仅有江苏省高级人民法院《关于适用(中国人民共和国合同法)若干问题的讨论纪要(一)》(苏高发审委[2005]16号)对于债务加入作出了明确规定。第十七条规定“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务,但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式”;第十八条规定“第三人与债权人在合同中未明确约定免除债务人履行义务的,债权人请求债务人承担履行责任的,人民法院应当支持。但债权人对免除债务人的履行义务无异议的除外”;第十九条规定“债权人请求第三人与债务人承担连带责任的,人民法院应当支持。但当事人在合同中对责任形式有约定的除外”。

(二)保证
       保证,是指保证人与债权人约定,当债务人不履行其债务时,由保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。保证分为一般保证和连带责任保证两种形式。
《中华人民共和国担保法》第六条规定“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”;第十七条规定“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证”;第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证”。

二、债务加入与保证的区别
       债务加入与保证虽然极为相似,但从性质、承担责任期间、债务履行顺序、承担责任后的救济措施等方面分析,两者仍存在一定区别。
       1、从两者性质看:债务加入独立于主债务合同,不因为主合同无效而当然无效;债务加入人因加入债务成为主债务人,依据债务加入合同享有独立抗辩权,但不当然享有原债务人的抗辩权,能否取得原债务人的抗辩权,应视具体情况而定。保证合同为从合同,主合同无效,从合同也当然无效;保证人作为从债务人,除依据保证合同享有抗辩权外,也享有主债务人的抗辩权。
       2、从承担责任的期间看:保证可以约定保证期间,保证期满,保证人免除保证责任。债务加入不存在保证期间问题,债务加入人受制于诉讼时效,债权人在诉讼时效内未向债务加入人主张债权的,丧失胜诉权。
       3、从债务履行顺序看:一般保证人具有先诉抗辩权,可要求原债务人先履行债务,而债务加入人应独立承担债务,不享有先诉抗辩权。
       4、从后续救济措施看:法律明确规定,保证人在承担保证责任后,享有对主债务人的追偿权,而债务加入人承担债务后,是否可以向原债务人追偿,现行法并未作出明确规定。
通过以上比较,可以看出,与保证人相比,债务加入人需承担更重的责任,且法律未明确规定债务加入人享有对原债务人的追偿权,因此,当事人在选择债务加入、保证时应根据具体情况谨慎处理,作出明确约定,否则,就可能因界定不清而加重责任。
关于如何认定债务加入、保证,笔者将通过最高人民法院、高级人民法院的公开案例进行阐述。

三、债务加入与保证的裁判规则
       因连带责任保证与债务加入在设定方式、法律效果方面极为相似,容易混淆和难以区分。在司法实践中,各地及各级法院主要采取主观和客观两种裁判规则,对债务加入与保证进行区分。
(一)主观裁判规则
       适用主观裁判规则的法院普遍认为:判断第三人是保证还是债务加入,应根据第三人承担债务的意思表示而决定,即第三人是基于保证的意思表示还是共同承担债务的意思表示。
台湾学者黄立《民法债编总论》指出:如果承诺人之约定无法明确认定系债务加入或系保证时,应研究参与之日系希望为自己债务负责或作为保证人为他人债务担保。
据此,如第三人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,认定为保证;如第三人是基于共同承担债务的意思表示而作的承诺,认定为债务加入;如第三人意思表示不明,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,认定为债务加入。
       案例一:王潇、王春华与翟华杰民间借贷纠纷申请再审民事裁定书【最高人民法院,(2015)民申字第1016号】
法院裁判要旨:关于王春华应否作为共同债务人问题。案涉“字条”内容为:“因我欠翟华杰借款叁佰万元整,现因经营不良,无力偿还,将座落在凤凰新城荷花园别墅一套抵押(有房产证)”。王潇、王春华在上面签名并按手印。“字条”中,借款人使用的是单数人称“我”,根据一、二审查明事实,借款合同系以王潇个人名义签订,借据由王潇出具,王春华亦未收取翟华杰通过银行支付的款项。故“字条”中的欠款人应为王潇。“字条”中并无王春华与王潇共同承担还款责任、成为共同借款人等内容,故不能认定王春华有债务加入的意思表示。“字条”中有房屋抵押担保内容,所涉抵押物的所有权人系王春华,王春华有作为担保人在“字条”上签字的可能性。根据现有证据,尚不能证明王春华在欠条上签字、捺印行为为债务加入,进而应与王潇共同偿还欠款。
       案例二:刘子银、连晓艳与福建海富房地产有限公司、福建省老区房地产开发有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院,(2016)最高法民终621号】
法院裁判要旨:根据2011年12月8日《还款协议》的约定,海富公司、老区公司应与陈亚平一起对案涉欠款承担共同偿还责任,理由如下:第一,该《还款协议》的签订目的应是为了进一步保障债权的实现……第二,从该协议的签订背景、陈亚平与海富公司、老区公司的关系以及协议的具体约定来看,各方当事人的真实意思应是在陈亚平和闽西公司未按约还款时,海富公司、老区公司“代为清偿”,与陈亚平共同承担还款责任,所以对于海富公司和老区公司而言,已经构成债务加入,即在陈亚平和闽西公司没有按约还款时加入债务,成为共同债务人......一审判决认定海富公司和老区公司为一般保证人,对《中华人民共和国担保法》第十七条第一款关于“债务人不能履行债务”的规定理解有误,结合本案两份《还款协议》的签订背景及债务人的履约情况看不符合当事人签约的真实意思,在事实认定和适用法律上存在错误,本院对此予以纠正。
       案例三:郭淑凤、河北汇源炼焦制气集团有限公司与鹤岗市东山区人民政府、鸡西龙嘉投资集团有限公司合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院,(2016)最高法民终623号】
法院裁判要旨:《项目转让委托协议》关于东山区政府保障项目承接人分期支付5100万元转让款,如承接人不能按约支付,则东山区政府以财政收入代偿的约定,符合《中华人民共和国担保法》第六条关于“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”的规定,《项目转让委托协议》约定的东山区政府对该5100万元转让款的义务属于保证义务而非代为履行或者债务加入。

(二)客观裁判规则
       适用客观裁判规则的法院普遍认为:判断第三人是保证还是债务加入,应结合偿债合同的目的、具体内容、承担人与合同利益的关联程度等客观因素综合考虑约定的性质。
台湾学者史尚宽《债法各论》指出:承诺人为承担行为时是为原债务人的利益还是为自身的利益,认为实际上果为保证契约抑为债务加入,应斟酌具体的情事,尤其契约之目的定之,具偏为原债务人之利益而为承担行为者,可认定为保证,承诺人有直接及实际之利益而为之者,可认为债务加入。
       据此,如第三人与合同存在利害关系,直接参与了合同过程,其承诺不仅仅是为了债务人的利益,而主要是为了其个人直接和实际利益的对益,或者,其承诺独立于原债务人,形成独立的还款表示,则该承诺更符合债务加入的特征,反之,如第三人仅仅是为了债务人的利益,其自身与本合同不存在任何利害关系,其做出的承诺宜认定为保证。
案例一: 云南旺立达矿业有限公司与李俊生、昌吉市益安煤矿企业借贷纠纷二审民事判决书【最高人民法院,(2014)民二终字第138号】
       法院裁判要旨:《借款合同》第四条有关违约责任的内容中,虽然约定:“益安煤矿的委托经办人李俊生和益安煤矿的其他股东均对益安煤矿的上述借款承担连带还款责任”,但并未明确李俊生是基于何种身份承担还款责任,其在合同中的签名亦仅显示了其经办人身份。现双方对上述约定的责任性质存在异议,旺立达公司主张为债务加入,而李俊生主张系连带担保责任。对此,本院认为,在双方约定不明的情况下,应结合合同目的、承担人与合同利益的关联程度综合考虑上述约定的性质。本案中,益安煤矿向中翔集团借款2000万元系用于煤矿改造事宜,李俊生作为益安煤矿的实际出资人和控制人,与益安煤矿的经营行为和实际收益存在利害关系,其亦直接参与了本案所涉益安煤矿股权转让和借款过程,并直接向中翔集团支付了200万元款项,故其在《借款合同》中承诺的对益安煤矿借款承担连带还款责任,不仅仅是为了益安煤矿的利益而承担责任,其对此亦有直接和实际的利益。因此,李俊生在《借款合同》中作出的还款承诺更符合债务加入的特征。
       案例二:邱守雅与黄春盛、福州蓝之湾游艇有限公司与福建三都澳凯顺游艇工业有限公司、黄春清民间借贷纠纷再审案【最高人民法院,(2014)民申字第1994号】
       法院裁判要旨:黄春清作为蓝之湾公司借款协议的保证人,在福州蓝之湾公司无法按期偿还到期借款的情况下,其自愿与邱守雅签订2012年9月10日的借款协议,对福州蓝之湾公司的借款予以展期并成为借款人,该约定的实质是黄春清对邱守雅借款债务的自愿加入。虽蓝之湾公司借款协议与黄春清借款协议在借款主体、担保人及内容方面均有变化,但原审据此认为黄春清借款协议属对蓝之湾公司借款协议的变更,确有不妥,本院予以纠正。根据2012年9月10日黄春清与邱守雅所订借款协议的债务加入性质,黄春清属借款人,其自愿向邱守雅承担蓝之湾公司借款协议中约定的债务,原审判决其承担对邱守雅的还款责任,有事实和法律依据;黄春清认为其所签借款协议未予实际履行,根据蓝之湾公司借款协议其应免于承担担保责任的主张,本院不予支持。
       案例三:王新兰与王永禄、沈乔芳等民间借贷纠纷二审民事判决书【新疆维吾尔自治区高级人民法院,(2015)新民一终字第266号】
       法院裁判要旨:本院认为,2013年8月23日,王新兰、于春平在借款合同上书写的内容包含以下基本信息:债务的偿还期限、债务的偿还方式(分期)、债务的具体数额(本金100万元、违约金40万元),上述内容表达了对债务承担的承诺,属于债的加入。债务加入是第三人加入到债的关系中,与原债务人一起向债权人承担责任的现象。债的加入在民商事活动中广泛存在,具体表现方式包括第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三方与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务,但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案王新兰、于春平在王永禄与沈乔芳的借款合同上承诺于2013年10月19日前还清债务的行为符合上述情形。王新兰、于春平自愿加入债务的履行,债权人王永禄亦表示接受,双方意思表示真实,不违背法律的强制性规定,本院予以确认。王新兰上诉称其在借款合同上签字只是履行担保人的担保责任,该意见与其书写内容不符,本院不予采信。

四、结语
       司法实践中,法院认定或为保证或为债务加入的关键在于第三人是否具有明确的保证之意思表示:如第三人明确表示其承担保证责任,法院一般认定该承诺为保证;如第三人承诺不明,法院则会结合第三人的承诺目的、第三人与合同利益的关联程度等综合考虑确定承诺的性质;如综合因素考量之下,存在一定的歧义,且没有相反的证据佐证,法院一般更倾向于选择保护债权人的利益,进而认定为债务加入。在此情况下,债务加入人将承担更重的责任,因此,实践中,如果第三人仅仅是为债务人提供担保,则一定要载明其承担的是“保证责任”,否则,就可能存在被误解的风险。
 
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