作者：谷砚虹
来源：贵州君跃律师事务所（微信号：junyuelvshi）
十八届三中全会以来，政府不断推进行政体制改革，相继颁布了《关于推行地方各级政府部门权力清单制度的指导意见》（中办发[2015]21号）、《国务院办公厅关于印发国务院部门权力和责任清单编制试点方案的通知》（国办发[2015]92号）、《关于全面推进政务公开工作的意见》（中办发[2016]8号）等相关政策文件来推行权力清单制度的构建。国务院各部委、各省级政府、直辖市均作出积极响应，陆续制定并公布了行政审批事项的权力清单与责任清单。
一、权力清单与政府行政权力
（一）行政权力
行政权是指由国家或其他行政主体担当的执行法律，对行政事务主动、直接、连续、具体管理的权力，是国家权力的组成部分1。按照现代政治学理论，国家权力来源于公民个人权利的让与，政府代表公民实行国家权力，作为行使行政权力的唯一主体，决定权力的具体掌握和运用。政府的行政权力具备如下特点：强制性、支配性、执行性、公共性和服务性2。其中强制性以国家强制性为后盾，是行政权力最基本的特点。
（二）行政权力的制约
正因为行政权力的强制性，因此行政权力很容易被滥用。孟德斯鸠在《论法的精神》书中讲到：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。绝对的权力导致绝对的腐败，鉴于权力的扩张本性，因此权力边界的设置就显得额外重要。
洛克在《政府论》中提出“有限政府理论”，主张政府权力的行使是有限的，其行使的边界就是人们的授权，在于保护人们的生命、自由、财产不受侵犯，而不应扩张到其他领域。
（三）权力清单制度对制约行政权力的意义
权力清单制度的构建，是政府深化行政审批制度改革、实施简政放权的着落点，其意义主要在于划定了政府行使权力的边界线，有利于处理好政府与市场、社会的关系；规制政府权力，促进行政权力的规范行使；科学配置权力，并监督权力的运行。
二、权力清单制度存在的法律问题
虽然权力清单是一项推进政府管理思维和治理方式变化的重要举措，但我国现有权力清单制度的构建存在很多问题丞待解决。
（一）权力清单的法律地位不明晰
权力清单和责任清单都是由地方各级政府制定，并以规范性文件形式公布，其效力位阶必然在规章以下，不能替代作为行政许可设定依据的法律法规3。法官在裁判过程中“依法判案”，所依之“法”应如何界定？法律法规作为法官裁判案件的依据毋庸置疑，而规范性文件等政策、制度能否作为司法裁判的依据，从判决文书中可以看出各地法院的口径并不一致，有些地方法院认可，有些地方法院则不予认可。若日后行政机关因行政许可不作为、行政处罚不合法、行政确认不合规等问题产生行政诉讼的，权力清单能否成为法官界定行政机关行为是否合法合规的依据或标准，目前尚无清晰定论。
当今中国作为法治国家要求“依法治国”，对于行政机关而言，讲求“依法行政”。而行政机关制定的权力清单，强调“依清单行政”及“清单之外无权力”，试图以清单的方式锁定政府权力。但清单毕竟不属于“法”，这种思维虽然有着法治政府的影子，但却试图以行政思维去替代法治思维。
（二）权力清单与权力法定原则相冲突
根据卢梭《社会契约论》中的观点，相对于私人的“法无禁止即自由”，对政府公权力的制约强调 “法无授权不可为”，即国家公权力的行使必须经过法律的授权，凡是未经法律明确授权的，公权力机构不得行使该种行为。
我国《行政许可法》第十四条、第十五条规定，法律可以设定行政许可，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可，省、自治区、直辖市政府规章可以设定临时性行政许可。此外，第十七条规定，除第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。从目前国务院及各地已经公布的权力清单来看，一些规章及规章以下规范性文件设定的、甚至没有设定依据的审批事项进入了权力清单4。
1.部门规章设定审批事项。
江苏省国土资源厅关于当事人伪造土地权利证书的行政处罚，依据为《《土地登记办法》（2007年国土资源部令第40号），该依据为国务院国土资源部的部门规章。
2.规范性文件设定审批事项。
在实践中，大批规范性文件违反法律法规设定审批的现象屡见不鲜，而这些审批中大多数悄然进入了权力清单。譬如：山东省经信委关于稀土生加工项目核准，依据为《国务院关于发布政府核准的投资项目目录（2014年本）的通知》（2014年10月国发〔2014〕53号）及《山东省人民政府关于发布政府核准的投资项目目录(山东省2014年本)的通知》（2014年12月鲁政发〔2014〕24号）。又如：贵州省道路运输局对二级以上汽车客运站站级核定的行政确认，依据为《汽车客运站级别划分和建设要求》（JT/T200-2004）、《关于修订<道路运输管理工作规范>的通知》（交运便字[2014]181号）。
3.没有设定依据的事项进入了清单。
浙江省发改委关于影响石油天然气管道施工作业许可，仅在表中列明类别为行政许可、实施主体为浙江省发改委、行使级别为省级保留，实施依据一栏为空白。
（三）政府既是清单的制定者又是执行者
在我国，全国人民代表大会掌握立法权，政府机构享有行政权，立法权与行政权的分离，是权力制衡的必然要求。但权力清单的推行者为国务院，制定者为国务院各部委及各级政府，权力清单的践行者亦是其自身或其部门，相当于政府既是立法者又是执法者，执法者可以根据自身利益需求而任意进行立法。在这种情况下，政府权力并没有得到有效制约，反而会出现行政机关大量“造法”的现象，必然导致政府行政权力的边界不断扩大，与权力清单简政放权的目的背道而驰。
此外，权力清单的执行缺乏有效的监督。大多数省级政府制定的权力清单，仅对政府权力进行简单的罗列，未对监督主体、监督机制进行规定或说明5，权责无法实现统一，权力清单的执行可能会流于形式。
三、完善权力清单制度的建议
权力清单制度是我国推进政府职能转变的一次伟大尝试，但该制度在制定、实施中仍有一些问题尚未得到妥善解决。为了能发挥权力清单制度对我国法治政府建设的能动作用，可以从以下几个方面加以完善。
（一）加快政策入法，实现权力清单于法有据
当前完善权力清单的首要任务应当是加强顶层设计，加快制度入法，制定有关推行权力清单制度的法律法规，以解决权力清单制度推行中法律缺位、法律滞后、法律冲突的问题6。首先，制定并发布权力清单的制定规则，并明确草拟、颁布规则的主体应是各级地方政府人民代表大会，而非各级地方政府。其次，对权力清单公布的程序、内容及方式等进行规范化、标准化，统一各级政府权力清单的栏目。第三，把政府部门公布其权力清单作为一项义务或责任写进法律，让其真正做到“有法可依”。
（二）清理和规范不符合行政审批设定依据的行为
对于不符合“权力法定”原则的审批事项，为了提升清单的科学性，需要进一步的规范和清理。一方面，将权力清单中无设定依据的审批事项排除在清单之外。另一方面，对于权力清单设定依据为规章及规章以下规范性文件的审批事项进行清理。从中央到各地方的权力清单中，许多审批事项的设定依据为国务院发布的《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号），但文中涉及的500项行政审批事项并不属于法律、行政法规的直接规定，根据实际情况对于仍需继续保留的事项，国务院应及时将其纳入法律、行政法规的规定范围内，其余的应予以废止。
（三）不断完善权力清单制度监督体系的建设
权力清单的实施情况与社会效果，需要一套有效的监督体系进行反馈及评价，通过监督体系来纠察行政机关的不规范行为、剔除滞后的审批事项，提高权力清单的质量。一方面，明确各级政府部门按权力清单实施行政行为的监督主体，如：上级政府部门或同级人民代表大会，定期对权力清单的科学性、时效性、合法性等进行测评。另一方面，积极发挥社会监督的作用。通过网络、媒体等方式收集百姓对权力清单的态度与意见，为群众打造一条能反馈意见的通道。
综上，目前我国政府权力清单制度的构建已初具雏形，但尚存在许多问题有待解决或完善。由于现阶段政府职能转变尚未取得实质性突破，要想达到预期目的，必须将改革措施逐渐的制度化、法律化，而这必定是一项长期工程。
注释:
1应松年、薛刚凌：《论行政权》，《政法论坛》（中国政法大学学报）2001年第4期。
2王家辉、宋玉波等：《行政权研究》，中国检察出版社，2002年版，第134页。
3陈向芳：《基于清单管理管理模式的政府权责边界构建问题研究》，《改革研究》2017年第1期。
4王克稳：《行政审批（许可）权力清单构建中的法律问题》，《中国法学》2017年第1期。
5朱达：《权力清单制度存在的局限及其完善探讨》，《福建教育学院学报》2017年第1期。
6吴家文：《权力清单：地方法治支付建设路径抉择》，《法治社会》2017年第2期。
参考文献:
[1]李滔：《制度变迁视角下行政权力清单制度的法治效应分析》，《创新》2017年第1期。
[2]王太高：《权力清单：“政府法治论”的一个实践》，《法学论坛》2017年度2期。
[3]李霞；明辉：《对法治政府理论的法理分析——解读洛克<政府论>中的有限政府理论》2011年第3期。
[4]罗亚苍：《权力清单制度的理论与实践——张力、本质局限及其克服》，《中国行政管理》2015年第6期。
[5]喻少如；张运昊：《权力清单宜定性为行政自制规范》，《法学》2016年第7期。
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