作者：佘雨航
发表时间：2017-10-10
来源：贵州君跃律师事务所（微信号：junyuelvshi）
为规范国有股权的交易行为，防止国有资产流失，确保国有资产保值增值，从2003年的《国有产权转让管理暂行办法》（3号令）开始，陆续又颁布了《企业国有资产法》、《企业国有产权交易操作规则》（120号）及《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）等法律和部门规章、规范性文件，都明确规定了国有股权转让必须进场交易的基本原则。
根据《公司法》第七十一条的规定，对于国有股东进场转让其所持有的有限责任公司的股权，还应当保障该有限责任公司其他股东的优先购买权，但对于有限责任公司的现有其他股东，如何对进场公开交易的国有股权行使优先购买权，《公司法》并没有明确规定，实践中也有不同的操作方法。本文通过对交易所的相关交易规则、司法实践的相关案例进行梳理，对此问题进行分析。
一、有限责任公司国有股权转让现有其他股东行使优先购买权的相关规定
（一）公司法关于优先购买权行使的规定
1.《公司法》第七十一条规定了一般情况下股东向股东以外的人转让股权如何行使优先购买权的要件：
1）应当征得其他股东过半数同意；
2）拟转让股权股东书面通知公司现有其他股东，其他股东应当在接到书面通知之日起三十日内答复行使优先购买权；未答复，是为同意转让。
其他股东不同意转让的，应当购买拟转让股权；不购买，视为同意转让。
3）经股东同意转让的股权，同等条件下，其他股东有优先购买权。
2. 与进场竞价转让国有股权类似的司法拍卖情况下行使优先购买权的规定
《公司法》第七十二条规定，人民法院应当通知公司及全体股东，人民法院强制执行程序转让股东股权时，同等条件下，其他股东有优先购买权，但其他股东自人民法院通知之日起二十日不行使，视为放弃。
（二）国资委相关文件对于进场交易国有股权行使优先购买权的规定
无论是2003年3号令，还是后续颁布的《企业国有资产法》及32号令，都没有对现有其他股东对有限责任公司国有股东进场转让其股权如何行使优先购买权进行明确规定。仅有120号文件第三十二条规定，“涉及转让标的其他股东依法在同条件下现有优先购买权的情形，按照有关法律规定执行”。
通过上述梳理可以看出，有限责任公司国有股权转让是有限责任公司股权转让的一种特殊情形，按照特别法优于一般法适用的基本原则，在特别法没有明确规定的情况下，有限责任公司国有股权转让仍然应当适用《公司法》的相关规定，即书面通知其他股东并征得其他股东过半数同意，不同意转让的股东享有同等条件下的优先购买权。
二、各地产权交易所对股东行使优先购买权的相关规定
实践中，各地产权交易所制定的交易规则对股东行使购买权做出了不同的规定。
（一）北京产权交易所的交易规则
北京产权交易所专门制定了《北京产权交易所企业国有产权转让股东行使优先购买权操作细则》（以下简称“《北交所操作细则》”），在《北交所操作细则》第三条1对于其他股东行使优先购买权的方式进行了规定，分场内行权及场外行权，场内行权即其他股东需行使优先购买权，向北交所提出受让申请并交纳保证金，无需参与报价，但需就其他非股东受让方报价当场表态是否行使优先购买权的行权方式。同时，当场未表态的，视为放弃优先购买权。场外行权的方式，即其他股东未交纳保证金，未提出受让申请，但有权在规定的时间内，在同等条件下，可就非股东受让方的最终报价行使优先购买权。
根据《北交所操作细则》的规定，其他股东的优先购买权并不因未参加竞价活动而丧失。同时，《北交所操作细则》第十四条2关于债权与股权进行捆绑转让的，其他股东主张行使优先购买权的，应一并受让转让方债权及股权。本条规定也可以理解为在附债权转让的股权转让中，现有其他股东对拟转让的股权行使优先受让权，作为附条件的债权转让也应当视为“同等条件”之一。
（二）上海联合产权交易所的交易规则
根据上海联合产权交易所发布的《股权转让项目中股东优先购买权行使操作办法（试行）》（沪联产交﹝2011﹞021号）（以下简称“《上交所操作办法》”）第十六条3的规定，其他股东未在产权转让信息公告期间向联交所申请优先受让的，视为放弃受让。根据《上交所操作办法》第二十七条、第二十九条4的规定，其他股东参与受让的，无需参与报价，但需到场，不到场的，视为放弃受让。
根据《上交所操作办法》的规定，其他股东因未明确表示行使优先购买权，未向上海联交所提出受让申请的，视为放弃优先受让权。同时，根据《上交所操作办法》第十二条5的规定，其他股东不放弃行使优先购买权的，除非其他股东同意，转让方不能以股权与债权一并转让的形式转让相应股权。由此可见，如将债权转让视为股权转让的条件之一，上海联交所并不将其视为股权转让的“同等条件”，即债权转让必须单独进行。
（三）北部湾产权交易所的交易规则
北部湾产权交易所《企业国有产权交易规则》（以下简称“《北部湾交易规则》”）第三十一条的规定：“转让方转让有限责任公司股权时，应当按照公司法第七十一条规定征求其他股东意见。在同等条件下，其他股东有优先购买权。股东行使优先购买权，应当按照北部湾交易所交易规则办理意向受让登记手续、参加竞价活动，并通过竞价系统报价行权”，其他股东行使优先购买权的，需到场参加竞价活动，并通过竞价系统报价行权。
根据该规定，其他股东方行使优先购买权的，需要参加竞价活动，但未对如下情况现有其他股东是否放弃优先购买权进行明确规定：
1.明确表示不放弃优先购买权但未参与竞价活动；
2.在产权转让公开挂牌前其他股东未明确表示是否行使优先购买权；
3.在产权转让公开挂牌前其他股东明确放弃优先购买权的股东，在竞价活动结束确定意向受让方及受让方报价后是否享有优先购买权进行规定。
通过对上述三家产权交易机构关于国有股权交易规则的梳理，可以看出：
第一，对现有其他股东是否参与进场交易竞价作为行使优先受让权的形式或者不进场交易是否视为放弃优先购买权，各地交易机构均有不同的规定；
第二，对于债权转让是否作为股权转让的同等条件，各地产权交易机构亦有不同的规定。
三、案例分析
（一）现有其他股东不进场参与交易不当然丧失优先购买权
在(2014)沪二中民四(商)终字第1566号“上海电力实业有限公司等诉中静实业(集团)有限公司股权转让纠纷案”二审案中，二审法院认为中静公司没有丧失对诉争股权的优先购买权，理由主要有二。第一，“考虑到有限公司的人合性特征，我国《公司法》等相关法律法规规定了股东向股东以外的人转让股权的，应当向其他股东充分履行通知义务。其他股东在同等条件下享有优先购买权。此处所涉通知的内容，应当包括拟转让的股权数量，价格、履行方式，拟受让人的有关情况等多项主要的转让条件。“第二，本案诉争股权交易场所的“联交所的性质为经市政府批准设立，不以盈利为目的，仅为产权交易提供场所设施和市场服务，并按照规定收取服务费的事业法人。基于此，联交所并非司法机构，并不具有处置法律纠纷的职能，其无权对于中静公司是否享有优先购买权等做出法律意义上的认定”，“故其不应擅自判断标的公司其余股东提出的异议成立与否，其设定的交易规则也不应与法律规定相矛盾和冲突。”
由本案可见，有限责任公司现有其他股东不进场交易，对交易股权并不当然丧失优先购买权，而且产权交易机构不能随意创设与法律规定不符的交易规则，也不具有判断认定现有其他股东是否享有或丧失优先购买权的主体资格。即优先购买权系有限责任公司公司享有的法定权利，基于有限责任公司人合性的特征，本案的认定更倾向于保护有限责任公司内部股东的稳定，并非优先考虑保护股权进场交易后确定的其他第三方的权利。
（二）现有其他股东不进场参与交易丧失优先购买权
在(2016)湘0703民初2316号“慈溪市天圆混凝土有限公司等诉浙江省建材集团有限公司等股权转让纠纷案”中，法院认为“本案被告浙江建材公司按照国家规定在浙江产权交易所公开挂牌转让，原告慈溪天圆公司在明知该股权转让的前提下，应当按照股权出让方的转让要求于同等条件下主张优先购买权。但原告慈溪天圆公司没有按照被告浙江建材公司的出让程序在浙江产权交易所报名参与转让程序，故其不符合《公司法》第七十一条第三款规定的“同等条件”，不能仅凭同价格认为是“同等条件”再要求行使优先购买权。”即法院将本案诉争股权交易的浙江产权交易制定的行使优先购买权必须进场交易视为《公司法》第七十一条规定的“同等条件”，不进场交易即视为不认可或者不符合股权交易的“同等条件”之一，进而丧失对交易股权的优先购买权。
还值得关注的是本案第三人浙江产权交易所的观点，“根据原则通过的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第28条关于国有股权转让的特殊规定，在产权交易场所转让国有股权的，适用公司法第71条第2款和第3款的“书面通知”“同等条件”时，应当参照产权交易场所的交易规则。本案中，第三人产权交易所在《竞价会资料（电子竞价—范本）》中已明确规定了股东行使优先购买权的交易规则，原告慈溪天圆公司在明知上述规则的情况下未依据规定行使权利，应视为其放弃了优先购买权”。
通过对比本案中法院的认定和第三人的观点，原则通过的《公司法》司法解释（四）的规定对案件结果的判定的影响非常重要。即便交易所制定的交易规则仅具有参考性，但交易所的相关规章实际上已经赋予交易所一定的“造法权”，即交易所可以根据自身情况制定是否要求公司现有其他股东报名参加竞价作为行使优先受让权的；如果交易规则要求公司现有其他股东进场参与竞价，如果不报名参与竞价，就丧失优先购买权。
通过梳理，事实上可以预计在今后的有限责任公司国有股权交易中，产权交易所是否要求公司现有其他股东报名参与交易作为其享有并行使优先受让权会成为趋势。其实这也不难理解：
第一，如果刻意注重保护有限责任公司的人合性，等到国有股权竞价交易结束确定最终的受让人之后再来通知公司现有其他股东，由其表态是否行使优先购买权，不仅会使已经确定的交易存在一定的不确定性，而且从提高交易效率、保障合法交易的角度来看，对受让人而言也是不公平的。
第二，保护股东优先购买权其实就是保护有限责任公司人合性的价值，但是国有股权进场交易不仅是《企业国有资产法》等法律法规、规范性文件明确固定的交易方式，而且进场公开交易对于每一个参与竞价交易的竞买方而言，都是公平的，并不因为是否是现有股东而就有所不同。假设某非国有公司的股东为确保其转让股权价值最大化，拟通过进场公开竞价来转让其股权，对其而言，“进场交易”并非法定程序交易，但对于该公司的现有其他股东或者拟参与竞价的第三方而言，“进场交易”难道不能理解为该转让股权的股东设定的“同等条件”？因此，一旦国有公司现有其他股东同意按照交易所制定规则进场参与竞价交易，则意味着除了价格以外的其他涉及到股权交易的“同等条件”已经被认可。竞价过程中，如果最高受让价格不是其提出来的，其享有的无非是否同意按照该受让价格行使优先购买权，这既保护了其他第三方的交易权利和对成交的预期处于稳定状态的价值，也保护了公司现有其他股东的优先购买权，还提高了交易的效率，实现多方的价值共赢。
笔者认为，在《公司法》司法解释（四）原则通过之后，交易所制定国有股权交易规则，要求公司现有股东报名参加进场交易作为行使优先购买权，没有违反《公司法》第七十一条关于“书面通知”和“同等条件”的规定，不进场则意味着对要求进场行使优先购买权的“同等转让条件”不认可，一旦最终受让方确定，公司现有其他股东则不能行使有限购买权。但是必须要注意的是，如果进场交易是行使优先购买权的形式，无论是交易所还是拟转让股权的股东，应当要通过书面通知的方式，把进场交易和其他转让条件一并通知公司现有其他股东，确保其明知“优先购买权”行使的全部条件。
注释:
1《北京产权交易所企业国有产权转让股东行使优先购买权操作细则》第三条本规则所称其他股东行使优先购买权，包括场内行权和场外行权两种方式：
本规则所称场内行权，指产权转让信息正式披露（以下简称“信息披露”）公告期内其他股东向北交所提出受让申请，交纳交易保证金，并有权在同等条件下就标的企业股东以外的意向受让方（以下简称“非股东意向受让方”）的最终报价当场表态行使优先购买权的方式。
本规则所称场外行权，指在信息披露公告期内未向北交所提出受让申请，或未交纳交易保证金的其他股东，就非股东意向受让方的最终报价，在规定的期间内，在同等条件下有权以书面形式表态行使优先购买权的方式。
2《北京产权交易所企业国有产权转让股东行使优先购买权操作细则》第十四条 转让方将对标的企业债权或其他资产与股权进行捆绑转让时，其他股东主张行使优先购买权的，应一并受让其债权或其他资产。
3《上海联合产权交易所发布的《股权转让项目中股东优先购买权行使操作办法（试行）》第十六条 转让方应在转让信息发布之日起5日内，以书面形式通知其他股东包括但不限于以下事项：
（一）转让的股权已在联交所公开发布产权转让信息，转让程序按照联交所的交易规则操作；
（二）产权转让信息公告的起止期限；
（三）其他股东主张行权的应当在产权转让信息公告期间，向联交所提出产权受让申请，否则视为放弃受让；
（四）其他股东可登录联交所网站查询转让信息公告的详细内容等。
转让方应在产权转让信息公告期满之前向联交所递交上述书面通知的证明材料。
4《上海联合产权交易所发布的《股权转让项目中股东优先购买权行使操作办法（试行）》第二十七条 为保证其他股东竞买人充分知晓行权价格形成过程，以保障其优先权的正常行使，竞价方式采用一次报价、多次报价、多次报价与一次报价相结合的竞价方式的，其他股东竞买人无须参与报价，但应当到场。报价结束后，普通竞买人中的最后报价即为其他股东竞买人的行权价格。
第二十九条 第二十七条、第二十八条所述的行权价格确定之后，只有一个其他股东竞买人的，该其他股东竞买人一般须在行权价格确定之日起五个工作日内做出是否以此价格受让的书面确认。
其他股东竞买人没有按规定到场，或没有在规定期限内书面确认的（以寄出该书面确认的凭证记载的时间为准），视为放弃受让。
5《上海联合产权交易所发布的《股权转让项目中股东优先购买权行使操作办法（试行）》第十二条 其他股东不放弃行权的，除经该其他股东同意外，转让方一般不能以股权与债权一并转让、股权与物权一并转让的形式转让该项目。
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