· 发表时间：2017-10-12
· 来源：中伦视界（微信号：zhonglunlawfirm）
自《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》制定以来，境内各上市公司逐步建立、完善了独立董事制度，有关的配套制度也逐步得到完善，但有关规则至今未对独立董事的民事责任及其限制等事项作出更为具体的规定，也未建立能够有效保障独立董事履职的制度。与此同时，由于证券市场的发展，相关制度的完善，以及投资者自我保护意识的增强，独立董事被追究行政责任及民事责任的情况更为多见，使得独立董事履职面临更大的挑战：即独立董事逐渐增加的法律风险与尚未完善的保障措施之间的矛盾日益明显。就此，亟需学术理论对相关问题进行更深入的探讨，有关规则就独立董事责任和履职保障等事项予以规范和完善，执法实践对有关认识分歧予以回应和统一，以及上市公司对有关独立董事履职保障措施予以保证和落实。
一、独立董事责任的新发展
随着证券市场的发展、相关立法的完善和相关实践的丰富，上市公司独立董事责任有以下新的发展趋势：
（一）随着上市公司股权分散成为趋势，公司股东要求改选独立董事和追究独立董事责任的情况可能趋于普遍
过去在我国的证券市场中，大多数上市公司的股权比较集中，一般而言，控股股东能够控制大多数的董事。独立董事虽然有一定的独立性，但其提名往往是直接或间接被控股股东控制的。在实践中，独立董事在实际履职的过程中，有可能受到了控股股东较大的制约，在履职的过程中形同橡皮图章。“股东会中心主义”在制约董事会发挥作用的同时，在某程度上，也减轻了董事的责任，追究上市公司董事会或董事个人责任，特别是民事责任的案例在过去并不多见。现代公司法的发展趋势是公司权力重心从股东会中心主义向董事会中心主义的转移，公司董事的责任也需要适当扩大，公司监管的重点也应当做出相应调整。[1]
随着资本市场相关制度和实践的不断发展，更多的中小投资者进入股票市场，上市公司股权结构逐渐走向分散化。我国的上市公司有明显的实际控制人文化，但目前我国上市公司的股权结构有了一定变化，特别是中小板、创业板公司，股权分散已经成为一种趋势。[2]
理论上，股权分散有助于上市公司形成内部相互制衡的公司治理模式，优化公司内部治理结构。但是，股权相对集中到股权逐渐分散将会增加公司作出有关决策的时间和成本，同时，公司内部的利益变得多元，股东之间可能进行各种角力。特别是在出现公司控制权争夺的情况时，股东打击其他股东所提名董事或经理层成为争夺控制权的一种手段。例如，在“宝万之争”中，宝能系股东深圳市钜盛华股份有限公司及前海人寿保险股份有限公司要求罢免万科当时的7名董事和3名独立董事。[3]在法律意义上，独立董事不代表任何一方的利益，但实际上，独立董事都是股东选出的，一定程度上代表了股东的利益或选择的偏好。在上市公司发生敌意收购时，收购方和原股东也会将独立董事视为原股东的筹码，即对收购方来说，现有独立董事是一种异己力量，收购方可能要求追究其责任。收购方要求改选任期未届满的独立董事或者要求追究独立董事的责任，可能是基于独立董事履职过程中存在违法行为或不称职的实际情况，据此要求保障自身权益，也可能并无相关的事实基础，而仅仅作为收购上市公司过程中一种打击对手的策略或借此实现其他目的。
在近年证券市场上已有的案例中，独立董事被股东要求罢免、被举报、被有关部门处罚、被起诉的案例逐渐增多，可能要承担的责任也逐渐变大，独立董事被起诉要求与其他董事共同承担赔偿责任的情形也更加凸显：2017年1月，28名投资者向四川省成都市中级人民法院起诉成都前锋电子股份有限公司（以下简称“前锋股份”），以前锋股份于2016年9月12日收到《行政处罚决定书》（川[2016]1号），证监会确认公司存在证券虚假陈述责任从而损害了投资者利益为由，要求前锋股份赔偿35,647,636.36元。其中部分股东要求前锋股份赔偿34,375,214.32元，并要求时任公司独立董事在内的9名董事承担连带赔偿责任。[4]2016年7月，陈洲洋等9名投资者以上海多伦实业股份有限公司（以下简称“多伦股份”，现已更名为：“匹凸匹金融信息服务（上海）股份有限公司”）受到行政处罚为由向上海市第一中级人民法院起诉请求判令时任多伦股份董事长赔偿股票投资损失及其他相关经济损失，索赔金额共计人民币2,155,998.37元，同时请求法院判决时任多伦股份独立董事在内的4名董事承担连带责任。[5]
（二）相关立法和监管部门强调独立董事的“严格责任”和“连带责任”
在中国证监会及其派出机构披露的有关案例中，独立董事被处罚的原因大多数与公司信息披露的问题相关，包括隐瞒、遗漏重大信息，存在虚假陈述或披露不及时等。在信息披露等独立董事容易受到追究的问题上，独立董事实际上居于一个比较尴尬的位置：
首先，虽然法律规定独立董事与非独立董事享受同等的权利，但实际上独立董事对公司事务的参与程度、分配到公司的时间精力，以及实际上获取信息的能力都与非独立董事，特别是公司内部董事有较大的差异，但独立董事却被课以与非独立董事同等的义务，承担同样的责任。独立董事参与公司事务的程度不足，由于信息不对称，独立董事一般不容易发现、识别风险。独立董事一般在上市公司以外有其他的职务，并不只在上市公司履职，且独立董事可以在五家以下上市公司担任相同职务。区别于内部董事，独立董事也不直接参与公司的经营管理。依据《上市公司信息披露管理办法》等相关法律法规的规定，包括独立董事在内的全体董事均应了解并持续关注公司情况，主动调查、获取决策所需要的资料，包括外部监事在内的所有监事都应当关注公司信息披露情况、对定期报告进行审核。全体董事、监事、高级管理人员都应当对上市公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责。由此可见，独立董事的权利和义务并不对等。
其次，独立董事的认识能力有限，在穷尽调查方法后，仍可能受到监管部门的处罚。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以及大多数公司的独立董事工作制度规定独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具有关报告，作为其判断的依据，但根据中国证监会有关的实践，在涉及处罚事项时，董事以已经聘请中介机构发表意见为由要求免责的，一般并不能获得支持。监管部门的有关处罚理由向独立董事人士们传递这样一种政策态度与问责逻辑：只要独立董事在公司违法决议上签署同意意见，即应当承担法律责任；而“公司没有为其履行职责提供便利”、“对违法行为客观上不知情”、“违法行为系内部董事所控制实施”乃至“信赖中介机构意见”这些域外所普遍承认的免责事由无一能够获得认可。[6]由此可见，监管部门就独立董事责任的问题执行的实际上是一套“严格责任”的标准。
独立董事穷尽自己的认识能力及辅助手段尚不能免责，何况独立董事在履行职务，进行相关调查的过程中，并不能保证上市公司配合其工作。2004年2月，乐山电力股份有限公司（以下简称“乐山电力”）两位独立董事质疑公司担保和或有负债事项，聘请深圳鹏城会计师事务所进入公司审计，为其发表独立意见提供支持。但是这两位独立董事的履职行为一度受到了公司的阻扰，后来在媒体的压力和证监会成都证监局的关注下, 乐山电力公司作出了让步，3月26日会计师事务所正式进入公司开展审计。此前，乐山电力独立董事与公司高管争执不下，乐山电力独立董事对公司最大的质疑在于其频繁的担保行为与巨大的担保金额，担保额度超过公司净资产的80%。独立董事希望在中介专项审计出来后，他们再在年报中出具独立董事意见。按中国证监会有关的指导意见，上市公司独立董事的法律职权之一，是聘请外部审计机构和咨询机构。上市公司应支持独立董事行使职权，不仅应当积极配合，而且还须承担独立董事聘请中介机构的费用。可乐山电力却另有说法，称独立董事要求专项审计属重大事项，须报乐山市政府批准，拒绝中介机构进场审计。[7]
《证券法》及《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》就某些事项要求独立董事承担连带赔偿责任，如《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》规定，发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。上述相关规则中强调的是包括独立董事在内的董事、监事和高级管理人员的连带责任，以及在归责中的“过错推定原则”，并未给予独立董事例外规定。
相关立法和监管部门的实践强调了独立董事的“严格责任”和“连带责任”，随着证券市场的发展，独立董事成为股东利益博弈的一环，独立董事被追究责任的频率可能将更高，被追究的责任可能将更大。
（三）随着民事诉讼程序相关制度的逐步完善，独立董事被起诉的可能性更大
过去相关的实体法规定和程序性规则有较大的疏漏，即便出现独立董事损害公司或者股东利益的情况，也较少受到追究。而且过去独立董事即便被追究有关责任，也主要是以行政处罚或者纪律处分的形式来实现，但现在出现了独立董事被追究民事责任的趋势，这是与相关立法的完善是直接相关的。
《公司法》第一百五十三条规定，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”这是追究董事民事责任的基础性规定，但过去光凭这样的原则规定起诉的案例属于极少数。
《上市公司章程指引（2016年修订）》第十条规定，股东可以起诉公司董事、监事、经理和其他高级管理人员。很多上市公司将此作为公司章程的内容，使得有关诉讼有了规则上的依据。
同时，《证券法》及有关司法解释对董事承担民事责任的范围和方式作出了更细致的规定，《民事诉讼法》制定了更切实可行的代表诉讼的有关规则。可以预见，随着相关实体法、证券诉讼机制的完善，以及司法实践的丰富，独立董事被以诉讼的形式追究有关责任的可能性将日渐增大。这也给独立董事制度提出了新的问题，例如：独立董事在履职过程中被索赔或处罚的，承担相关损失主体如何确定；独立董事因处理公司事务涉诉的，相关的诉讼费、律师费由何方承担；独立董事因履职受到追究的，如有各种直接或间接的损失（例如在诉讼的过程中，独立董事的资产被冻结），由何方承担；独立董事因履职而被追究责任后，能否向公司追偿。上述都是现实的、在司法实践中已经暴露并需要尽快得到解决的问题。
二、独立董事履职保障的局限——以董事责任保险为例
随着证券市场的发展，独立董事制度和实践受到新的冲击和考验，需要有相关配套制度，对独立董事正常履职提供保障。相关的法律、法规、规章及其他规范性文件并未就独立董事的履职保障的问题进行更为细致、有效的规定。相关规定以及一般上市公司的章程等并没有规定对独立董事履职保障的具体措施，有许多的问题有待解决。在制度不完善的情况下，上市公司应采取措施保障独立董事能够正常履职。通常认为，董事责任保险是目前应对以上问题的一个重要措施。
董事责任保险是指由公司或者公司与董事、高管共同出资购买，对被保险董事在履行职责过程中因存在疏忽、过错、或者其他违反所负法律义务的行为而被追究其个人责任时，由保险人根据保险合同在约定限额内负责赔偿该董事进行责任抗辩所支持的有关法律费用，并代为偿付其应当承担罚款或民事赔偿责任的保险。董事责任险承保的实际上是公司治理的风险，在实践中多用于补偿董事和公司高级管理人员在董事责任诉讼中可能发生的赔偿费和法律费用。
在保险期限内，投保公司及其子公司过去、现在及将来的董事、监事及高级管理人员在履行职务时，因其不当行为而遭受赔偿请求所引致的损失，由保险公司承担赔偿责任。有人认为责任保险是待遇的一部分，有人将其主要理解为是履职的保障。不管基于何种理解，各方都承认责任保险能够解除董事的后顾之忧，吸引管理人才。
根据笔者对公开信息的不完全统计，目前在A股3000多家上市公司中，为董事和高管购买了责任保险的公司不足100家[8]，即投保率不足3%，参保公司主要是银行、保险、基金等金融类公司、房地产公司、部分制造业以及公共事业企业。在公开的信息中，部分上市公司对保险合同中的具体内容（如保险金额、保险费率等）进行了披露，部分上市公司则未做披露。相关的信息可能有助于各界了解保费等与公司业绩、公司经营成本的关系，从而使得其他上市公司也重视对董事的保障，并令投资者对有关事项可以进行了解。在美国，董事责任保险的投保率超过95%，在香港等地，投保率也在80%以上[9]。过去，董事受到追究的情况并不多见，这是董事责任保险制度在国内难以得到推广的现实原因，但目前这种情况有望改变。随着证券市场的发展、认识的提高、责任保险的推广普及，我国董事责任保险的投保率也将呈现出一定的上升趋势。
我国上市公司董事责任保险的投保率较低，且公司一般也没有安排其他措施以保障董事在被追究责任后可以正常履职。同时，对于公司和独立董事而言，董事责任保险不能解决所有的问题，有较大的局限性：
第一，目前国内董事责任保险合同保障的事项差异较大，缺乏统一标准或最低标准，未能全面保障董事履职。
根据笔者收集的各大保险公司提供的董事责任保险，有的董事责任保险的保险范围仅仅包括董事违反信息披露义务的情况，有的保险范围则是“经确定的不法行为”，有的保险范围则是“遭受赔偿请求的”。董事责任保险合同保障的事项差异较大，且一般而言，这一方面是适应上市公司个体差异的需要，另一方面也反映该类保险缺乏行业基本的标准。独立董事承担责任的原因有两种：第一种，独立董事做出不当的行为（独立董事存在过错）；第二种，独立董事因其身份而受到追究（独立董事不存在过错）。董事可能因其不当行为被追究，董事责任保险可以就对被保险人提起的指控其不当行为的各项请求进行理赔。所谓的不当行为，一般指的是被保险人任何实际的或被指称的：（一）作为或不作为，错误或疏漏；（二）违反职责；（三）违反信托；（四）错误陈述；（五）误导性陈述；（六）违反授权；（七）诽谤或侵犯个人的名誉或法人实体的商誉。除此以外，独立董事还会仅仅因为其作为公司的董事的身份而遭受赔偿请求，就该等请求，部分保险公司予以理赔，部分则不作保障。上市公司在选择董事责任保险时，应当注意董事责任保险合同的责任范围确定的问题，根据公司的历史、具体情况、行业的性质等与保险公司确定合理的保险范围。保险范围的问题也关系到对有关行为认定的诸多问题，例如：有关行为的性质以何主体认定的为准？对于董事和高级管理人员是否存有恶意、欺诈等主观故意并由此实施损害的行为，是否由第三方机构来对此进行判断？这些都是需要董事责任保险合同的条款予以明确的。
第二，购买董事责任保险需取得股东大会同意，且保险金额并不高，无法完全覆盖独立董事可能因被追究有关责任而需要支付的金额。
根据笔者的统计，目前上市公司购买有关保险每年普遍需要支付保费10-50万元，保险金额一般在1000万到5000万左右[10]，保费和保险金额均不高。如独立董事被索要高额的赔偿，光凭这部分保险是不足够的支付的。如果需要有较高的保险金额，保费也将相应增加，这对于一些上市公司而言可能是一个较大的经济负担。因此，公司或股东的利益与独立董事的保障之间存在一定的矛盾：独立董事保险的有关事项需要经股东大会同意，保费太低时，不足以保障独立董事的权益；保费太高时，可能给上市公司造成的一定的经济负担。
第三，国内董事责任保险发展时间较短，保险合同的有关条款并不成熟，大量条款借鉴甚至直接照搬外国类似合同的条款，而并非量身定制，套模板的痕迹很重，不能较好地满足国内上市公司的实际需要。
在国内证券市场上，独立董事面临的主要风险是作为信息披露相关的责任主体之一被投资者索赔或被证监会处罚，且目前面临民事诉讼的风险也正在提高。而在美国，独立董事面临风险的原因是投资者对公司管理层提起的股东派生诉讼或者在公司股权纠纷中董事作为相关方被起诉。独立董事在不同国家或地区面临的风险的类型和大小是不同的。
根据笔者向香港、美国的有关保险从业人员了解到的情况，与一般的保险不同，董事责任保险相关条款的确定需要结合上市公司所处的行业、上市公司的守法情况以及财务情况、独立董事过往履职的情况等来确定保险合同的条款细节、具体的保额保费等。虽然我国目前的董事责任保险也有一些根据公司和董事实际情况调整的内容，但总体而言，相关条款还有较大的完善的空间。
第四，即便是条款完善、保险金额极高的董事责任保险合同也无法完全保障独立董事履职。
董事责任保险一般约定了一定的免赔额，即如损失额在规定数额之内，被保险人自行承担损失，保险公司不负责赔偿的额度，或者约定独立董事涉及刑事责任的，保险公司不作赔偿。另外，如独立董事面临调查、行政处罚、被起诉或被提起仲裁，则其个人的财产可能受到冻结、查封。部分保险公司的合同中对该等事项予以保障，部分保险公司的合同中则没有体现。无论如何，在独立董事因履职而受到追究的过程中，有关调查和诉讼事项会给独立董事经济上（后续可能得到补偿）和精力上造成较大的负担，有关规则及上市公司就此并未对董事履职进行充分的保障。因此，应当认识到董事责任保险的局限性，即董事责任保险无法涵盖保障董事履职手段的全部内容，除为包括独立董事在内的公司董事购买保险外，上市公司就此应当还有其他作为。
三、小结与问题
随着证券市场的发展和相关程序的完善，上市公司独立董事将来被追究有关责任的可能性逐渐增加。董事责任保险就董事因不当行为（法院或监管机构认定的）而需要支付罚款或赔偿等进行理赔，但董事责任保险并不能完全保障董事能够正常履职，而我国上市公司也鲜有对独立董事履职进行保障的其他制度或安排。
笔者认为，要解决独立董事逐渐增加的法律风险与尚未完善的保障措施之间矛盾，可以从以下三方面入手：
第一，应首先解决理论上的疑问，例如：独立董事被课以和内部董事同样的义务是否合理？独立董事因其认识能力有限是否可以免责？独立董事是否应因其商业判断而承担责任？这些问题都需要在理论上再进行认识。
第二，在规则中对独立董事的责任及免责事由等有关问题予以明确规定，并在监管部门的有关执法实践中统一尺度。有关规则的制定，务必更加注重实效，合理划分独立董事责任的合理范围，从而保障独立董事能够充分履职，发挥独立董事制度应有的作用。
第三，上市公司应当制定保障独立董事履职的制度，在条件符合时购买董事责任保险，并为独立董事提供其他全面的履职保障。董事责任保险等保障措施具有较大的局限性，并不能解决全部问题，如何认定董事责任、确认有关追究的机制、明确独立董事责任的归责方式和免责事由等，才是解决有关问题的根本。
随着公司治理水平的提高，特别是所有权与经营权分离，股东和董事可能存在不同的利益诉求，新型的职业经理人或代理人应以公司利益为重，而不是股东利益（特别是部分股东利益）为重，这可能导致将来股东追究董事（包括独立董事）责任的可能性变大，从而使得上述相关问题的解决也变得更为迫切。
附件一：公司董事和高管责任保险购买情况统计数据
除特别标示外，有关数据均以人民币计数；“--”表示未能查询到具体的保费或保险金额。
注：
[1] 叶敏、周俊鹏：《从股东会中心主义到董事会中心主义——现代公司法人治理结构的发展与变化》，载于《商业经济与管理》2008年第1期。
[2] 鲁桐、仲继银、党印、叶扬、吴国鼎：《中国中小板、创业板上市公司治理研究（2015）》，载于《学术研究》2016年第11期。
[3] 《万科企业股份有限公司关于收到股东提议召开临时股东大会的公告》，公告编号：〈万〉2016-083，来源：巨潮资讯网。
[4] 《成都前锋电子股份有限公司关于涉及诉讼的公告》，公告编号：<临>2017-002、 <临>2017-007、<临>2017-029、<临>2017-031、<临>2017-033，来源：巨潮资讯网。
[5] 《匹凸匹金融信息服务（上海）股份有限公司关于投资者诉讼事项的公告》，公告编号：<临>2016－107来源：巨潮资讯网。
[6] 傅穹、曹理：《独立董事勤勉义务边界与免责路径》，载于《社会科学》2011年第12期。
[7] 俞春江：《“花瓶”的呐喊——从乐山电力事件看我国独立董事制度》，载于《财会通讯》2004年第7期。
[8] 据笔者对上市公司公开信息的不完全统计，截至2017年6月23日，为公司董事和高管购买责任保险的上市公司有58家。详情参见附件一。
[9] 宋一欣：《董事责任保险为先行赔付制度护航》，载于证券时报，http://epaper.stcn.com/paper/zqsb/html/epaper/index/content_838928.htm，2017年7月15日访问。
[10] 详情参见附件一
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