从司法实践看特许经营协议签订过程存在的问题及建议（一）

本文拟结合特许经营协议相关司法案例，共分两期，从司法实践的视角对行政机关在特许经营协议签订过程中存在的问题进行分析并提出相关建议。

一、特许经营权授予违反法定程序而被确认违法

政府特许经营的实质在于引进市场竞争机制，改善公用事业投融资环境与经营管理效率。市政公用行业按照市场化原则实施特许经营，是保障公众利益和公共工程的安全，提高市政公用行业运行效率的有效途径之一。在司法实践中，存在政府主管部门没有采取招投标等公平竞争方式确定特许经营权人被法院认定程序违法的现象。

在“德惠市住房和城乡建设局与德惠市吉旺供热有限公司、惠市永盛兄弟房地产开发有限公司供热特许经营协议纠纷”一案中，人民法院认为德惠住建局未通过公平竞争的方式选择特许经营者，直接与永盛公司签订《增加供热区域协议书》，将德大路以南，振兴街以西，德农路以东，龙凤路以北的供热区域许可给永盛公司经营，违反法定程序。

关于行政机关确定特许经营权人的法定程序，现行法律法规已作出了明确规定，例如：《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条明确规定“应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者”，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条规定“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购”。

因此，对于涉及基础设施和公用事业特许经营的事项，应当通过竞争性程序选择特许经营者。所谓竞争性程序既包括《招投标法》规定的招投标程序，也包括《政府采购法》规定的竞争性谈判、单一来源采购等非招投标程序。

二、行政机关在特许经营招投标程序进行前与潜在投标人签订合作协议被认定为“串标”而导致协议无效

在特许经营招投标程序前招投标实践活动中，存在部分行政机关与潜在投标人通过签订《合作协议》《战略合作框架协议》等形式，就拟进行招投标的项目相关合作事项达成合意。此类合作协议中往往涉及双方合作模式、主要权利义务等内容，由此容易引发其他投标人及社会公众对于招投标程序公平性的质疑，存在被认定为“串标”而导致中标无效并引发相关责任人承担行政、刑事责任的法律风险。

关于“串标”行为的认定，《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条、第四十一条已进行了明确规定。关于招标人与潜在投标人在招投标前签订《合作协议》，就拟招标项目合作进行协商的行为，在司法实践中被认定为“串标”的情况屡见不鲜。

例如在“长江南京航道工程局与中城建交通建设股份有限公司、广东云清高速公路建设发展有限公司合同纠纷”一案中，案涉“汕湛高速公路”使用国有资金建设，依法必须通过招投标程序确定施工人。在招投标程序开始前，广东云清公司（甲方）与南京航道局（乙方）签订《承接高速公路工程协议书》约定：甲方以业主的形式，将部分项目发包给乙方施工或乙方组建的联合体承建；甲方有责任确保乙方或乙方联合体参与上述承建项目的投标时中标；乙方承诺为了承接此项目，乙方将与具有施工资质的单位组成联合体遵守甲方投标要求参与投标。

对此，人民法院认为：在招投标之前，上述约定即已经明确确定南京航道局为涉案工程部分项目的承包人，未招先定，使其后的招投标程序流于形式，排挤了其他投标人的公平竞争，破坏了市场竞争秩序，显然违背了《中华人民共和国招标投标法》第三十二第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，自应认定无效。

对此我们认为，法律规定及司法实践对于招投标前签署合作协议行为的性质均具有相对清晰的认定。从《招标投标法》“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人合法权益”的立法目的以及“公开、公平、公正和诚实信用”的基本原则来看，招标人与潜在投标人在招投标程序开始前签署合作协议对拟招标项目合作事宜进行协商，甚至“承诺中标”的行为，使招投标程序流于形式，严重违反了招投标程序的设置目的和本意。其在侵害其他投标人的合法权益以及国家利益、社会公共利益的同时，也蕴含着被认定“串标”而给项目本身及相关责任人员带来的巨大法律风险。（未完待续）

【责任编辑 刘耀堂】

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