从司法实践看特许经营协议签订过程存在的问题及建议（二）

作者：李劲，山西中吕律师事务所

（文接上期）

三、行政机关重复授予特许经营权而产生纠纷

关于行政机关重复授予特许经营权的问题，在实践中存在部分行政机关出于种种原因，在尚未解除《特许经营合同》、撤销特许经营权的情况下就同一特许经营权与第三方另行签订《特许经营合同》而引发争议的情况。

在“苍梧县政府与中威公司管道燃气特许经营协议纠纷一案”中所涉及的苍梧县政府存在燃气特许经营权重复授权的问题，最高人民法院经审理后认为：在苍梧县政府与中金公司签订《特许经营合同》之前，经苍梧县政府授权，苍梧县建设局已与中威公司于2010年4月23日签订了《苍梧县管道燃气特许经营协议书》，该协议合法有效，中威公司因此取得合同约定的管道燃气特许经营权。在苍梧县政府与中金公司签订《特许经营合同》之时，与中威公司签订的《特许经营协议》并未依法解除或者撤销，两份合同在约定的特许经营权地域和期限上基本一致，苍梧县政府中止中威公司的特许经营权，将该经营权授予中金公司，系属擅自改变已生效的行政许可的行政行为，违反法定程序，亦损害了中威公司的信赖利益，应当确认被诉行政行为违法。

在特许经营协议纠纷中，行政机关应当本着依法行政精神和遵守契约的精神，对特许经营权人的履约期限、要求、解决条件等作出明确约定，并在协议履行过程中履行其监管职责、控制违约风险，在特许经营权人出现违约、履约不能的情况时，按照法定程序和协议约定与其解除协议之后，再将特许经营权授予他方。

四、特许经营区域界线不清而产生纠纷

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条明确规定特许经营协议应当载明特许经营的区域。实践中，存在特许经营协议对特许经营的区域约定不明，导致各方对特许经营的区域产生争议的情况。

在“新奥公司与睢阳区政府管道燃气特许经营权纠纷”一案中，即存在特许经营区域界限不清而产生争议的问题。对于这一问题，最高人民法院经审理后认为：新奥公司依据案涉《特许经营协议》关于其特许经营权区域范围为“商丘市城市规划区域内”的约定，主张昆仑公司在商丘市睢阳区进行的相关燃气管道建设等行为对新奥公司构成侵权。昆仑公司则认为商丘市睢阳区不属上述协议约定的商丘市城市规划区域范围。故双方就昆仑公司相关行为是否构成侵权的争议，源于对商丘市城市规划区域的不同认识。该争议的解决，不能回避商丘市城市区域范围的认定问题。而城市规划区域应由行政机关依法确定。但在本案中，商丘市相关部门对该市城市规划区域范围的意见并不一致。商丘市人民政府或其他有权机关亦未就商丘市城市规划区域的范围作出明确的认定。

通过上述案例可以反映出：由于燃气特许经营权需要通过行政机关与燃气企业签署特许经营协议来授予，因此特许经营权的行使区域实际主要由两个方面决定：一个是签订协议的行政机关的权限范围；另一个则是双方所签订企业的具体约定区域与范围。如授权机关的权限不清或协议约定不明，则政府与燃气企业之间及企业与企业之间就会因为特许经营权行使区域不清或交叉重叠而产生相关纠纷。

因此，在实践中行政机关与特许经营者签订《特许经营协议》时，应明确特许经营的区域范围，以避免产生纠纷。

五、特许经营权排他性约定不明易引发争议

对于城镇燃气、污水处理、城市供热等市政公用事业特许经营事项而言，普遍具有投资金额较大、收益回收缓慢、经营期限较长等特点。因此，在特许经营授权范围内确定特许经营权人享有排他性经营权利，对于特许经营权人运营风险化解、确保市政公用事业持续稳定运行显得尤为重要。

 关于特许经营权是否具有排他性的问题，法律规定中并未明确规定特许经营权为排他性经营权。从特许经营权的概念上看，学理界通常认为特许经营权是指政府或相关部门以行政主体的身份向作为行政相对人的特许经营企业授予的一种权利，其获得授权后有权在限定的区域内、期限内做限定的事情，并且政府或有权部门依法保障其排他性的专营权。但在实践过程中，经常出现因特许经营授权范围、方式约定不明晰或者未明确约定特许经营权人享有“独占经营”、“排他性权利”等情形而产生争议，影响到特许经营协议的顺利履行。

关于特许经营权是否具有排他性的问题，因案件具体情况的不同，在司法案例中对此也存在着不同的观点。

在“田阳县新山新能燃气有限责任责任公司、百色新山开发投资有限责任公司与平果华商清洁能源有限公司、广西田阳华商清洁能源有限公司特许经营权纠纷”一案中，人民法院认为“市政特许经营具有平等主体之间形成的民事法律关系的特征，其核心权利特许经营权为新型的财产权和准物权，具有独占性和排他性，该权利受法律的保护，侵犯特许经营权，应承担侵权的民事责任。”

 但与此同时，在“海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司、儋州市人民政府行政许可纠纷”一案中，人民法院认为“海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司主张其在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供应经营权和建设开发权，主要证据是儋州市政府的“72号批复”、“247号复函”和“187号批复”以及2003年3月18日儋州市建设局与海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司签订的《开发儋州市管道燃气工程项目协议》等，但这些“批复”、“复函”及《协议》均未明确海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供气经营权和建设开发权。我国法律、法规等也并无特许经营权即为排他性经营权的规定。由此，海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司主张其在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供应经营权和建设开发权没有事实依据和法律依据。儋州市政府有关同意中海油管道公司投资建设滨海新区燃气管网供气工程的决定并未侵害海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司的合法权益。”

通过分析上述两则案例我们可以发现，目前并无相关法律明确规定特许经营权具有排他性，人民法院在对此问题进行认定时往往会结合涉案特许经营协议的约定情况。如在特许经营协议中未明确约定特许经营权人在特许经营范围内具有排他性的经营权，则存在被人民法院认定不具有排他性经营权的风险。

因此，在法律法规对于特许经营权排他性无明确规定的情况下，面对特许经营实践过程中存在特许经营权排他性争议多发的实际情况，我们建议行政机关和特许经营项目投资者在特许经营协议签订前，就特许经营权的授予范围、方式、排他性等关键内容进行充分沟通协商，并按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》相关规定，在特许经营协议中明确约定“特许经营方式、区域、范围和期限”、“政府承诺和保障”等条款；同时，在政府承诺部分，可由政府就“防止不必要的同类竞争性项目建设”作出承诺。避免因特许经营协议未予约定或约定不明，而在实际履约过程中发生争议，进而对市政公共服务持续、稳定提供以及特许经营权人合法权益保护产生不利影响。

通过上述司法案例所反映的问题可以看出，在特许经营协议签订过程中，行政机关应当对“招投标”等特许经营权授予程序以及特许经营协议条款设置等方面予以重点关注，避免出现特许经营权授予程序瑕疵、特许经营协议重要条款约定不明而引发法律风险。

【责任编辑 刘耀堂】