执行程序中追加公司发起人为被执行人的实务探讨

 韩帅

发表时间：2017-12-26
来源：策略律师事务所

       我国２０１６年１２月１日起施行的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称“《民事执行中变更、追加当事人规定》”）第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”据此，只要申请执行人提出的追加公司发起人为被执行人，并承担相应责任的申请理由和证据符合前述法律规定的条件，执行法院就应予以支持。

笔者近期在一起执行案件中代理申请执行人，在被执行人公司的财产不足以清偿债务时，在该债务范围内要求依据《民事执行中变更、追加当事人规定》第十七条规定，追加该公司发起人为被执行人，承担其他股东出资不实的责任，而执行法院简单地以无《公司法》明确规定为由未予支持，让人遗憾。笔者认为，执行法院应从公司财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务、股东是否出资不实、发起人身份以及是否有公司法规定该发起人对股东出资不实负有连带责任等方面予以综合考量。

对于公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务和股东出资不实问题，执行法院较易认定，此处不再赘述。有争议的是在执行程序中可否对发起人身份作出认定，以及该发起人是否对股东出资不实负有连带责任。

一、关于在执行程序中认定发起人身份

适用《民事执行中变更、追加当事人规定》第十七条追加发起人为被执行人的情形，就是在审判程序中未依相关法律规定列该发起人为被告而在执行中追加之时，否则可直接依据生效判决列发起人为被执行人，而无须在执行程序中追加。

我国《公司法》中虽确立了发起人的概念，但未具体明确认定标准，通常在股份有限公司中较常用“发起人”的概念。直至《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法司法解释三》“）施行，才有了对发起人身份认定的明确规定，即“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，包括有限责任公司设立时的股东”。

综上，笔者认为执行法院可以在执行程序当中依据前述规定对于“发起人”身份作出认定，否则在执行程序中追加发起人为被执行人的司法解释将失去作用。

二、关于依公司法规定该发起人对股东出资不实负有连带责任

此处的“公司法规定”，应包括公司法司法解释。公司法司法解释是最高人民法院公布施行的具有普遍效力的法律适用文件，其本质就是对公司法的适用问题作出的规定，是公司法的应有之义。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条第二款规定：“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款规定：　“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”

从前述司法解释可以看出，在公司财产不足以清偿债务，且股东出资不实时，公司发起人负有连带责任。所以，只要符合前述司法解释规定的条件，执行法院就应认定“依公司法规定该发起人对股东出资不实负有连带责任”。

三、关于执行法院以不能“以执代审”，无法在执行程序中直接对发起人身份和公司发起人承担其他股东出资不实的连带责任作出认定为由不予追加发起人为被执行人

当执行法院无法在执行程序中直接对是否符合追加被执行人的法定条件作出认定时，可以在依申请启动的执行异议之诉当中对是否符合追加条件作出实体审理和判决。《民事执行中变更、追加当事人规定》第三十二条、第三十三条及第三十四条，实际上赋予了执行异议之诉新的功能，即申请执行人或被申请执行人可以对执行法院作出的追加或不追加被执行人的裁定提起执行异议之诉。而该执行异议之诉所作出的判决解决的是执行当中是否追加的问题，也属于执行中追加发起人为被执行人范畴。

需要注意的是，在前述执行程序中追加被执行人的情形下，当公司股东同时也是公司发起人时，其除了应承担基于股东出资不实的责任外，还应基于发起人身份而承担其他股东出资不实的连带责任，二者承担责任的基础不同，互不影响。