突破合同相对性承担责任的典型案例解析

 一、案情简介

 ２０１２年７月，Ａ公司与Ｂ公司（系在香港注册成立的公司，注册资本１万港币）签订《设备采购合同》，合同的主要权利和义务为Ｂ公司向Ａ公司采购货物，该合同第九条约定，Ａ公司在合同签订之日起向Ｂ公司支付履约定金２００万元，该履约定金Ｂ公司于２０１３年８月之前返还给Ａ公司。

 合同签订后，Ａ公司按照Ｂ公司的指示将履约定金２００万元支付给Ｃ公司，Ｃ公司向Ａ公司开具收据。

 ２０１３年１２月３１日，Ｄ公司（与Ａ公司在同一城市注册，且与Ｂ公司为同一法定代表人）与Ａ公司签署《往来账款核对函》，确认截止２０１３年１２月３１日Ｄ公司欠Ａ公司履约担保金２００万元整。２０１５年６月３０日，Ｅ公司给付Ａ公司金额为２００万元的某银行转账支票一张。２０１５年７月２日某银行退票理由书显示存款不足、密码填写错误，该转账支票未能兑现。Ａ公司多次找Ｂ公司的法定代表人要求其返还履约定金，但均无果。

 二、裁判观点

 （一）一审

 在Ａ公司给付履约定金后，Ｂ公司并未履行合同约定的义务，且Ａ公司多次要求Ｂ公司返还履约定金，Ｂ公司均以各种理由推脱，故２０１６年Ａ公司提出诉讼，要求Ｂ公司返还履约定金２００万元，并主张Ｃ、Ｄ、Ｅ公司承担连带返还责任。

 中院一审认为，Ｄ公司的对账行为和Ｅ公司支付支票的行为在无其它证据予以佐证的情况下不足以认定其债务加入的意思表示。因证据不足，Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ公司不构成人格混同。

 综上，中院一审判决由Ｂ公司向Ａ公司承担返还责任，驳回Ａ公司对Ｃ、Ｄ、Ｅ公司的诉讼请求。

 （二）二审

 Ａ公司不服一审判决，向高院提起上诉。

 高院二审认为，Ｄ公司的对账行为无论是从《往来账款核对函》的对象还是从《往来账款核对函》的内容来看，均是对其尚欠Ａ公司履约担保金事实的确认。加上Ａ、Ｂ、Ｄ公司均确认《往来账款核对函》载明的款项即为《设备采购合同》　约定的２００万元履约定金的情况下，能够认定Ｄ公司作出了加入到Ａ公司与Ｂ公司的债权债务关系中的意思表示，Ｄ公司与Ａ公司签订《往来账款核对函》的行为构成债务加入的意思表示。因此，高院改判Ｄ公司、Ｂ公司共同承担向Ａ公司返还履约定金２００万元的责任。　　　　

 三、律师评析

 （一）本案争议焦点

 本案争议焦点：Ｄ公司的行为是否构成债务加入，Ｄ公司该承担什么责任？

 （二）合同相对性原则及突破探析

 １、概念。合同相对性在大陆法中称为“债的相对性”，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能基于合同向有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定。［１］

 ２、合同相对性在国内立法中的具体体现、突破以及各级法院的适用原则

 合同相对性虽然是一个我们经常听到也经常在使用的法律词汇，但在法律条文的表述中，很少有直接使用该词语的情况，基本上是通过其他表述来传达这个意思。比如《合同法》第６５条，即“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”　和《合同法》第６４条，即“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”按笔者的理解，也就是说，甲与乙交易，甲为债权人，乙为债务人，约定由第三方向债权人履行债务或由债务人向第三方履行债务，第三方不履行债务或债务人未向第三方履行债务，则第三方无权要求债务人履行债务，只有债权人有权主张，同样债权人也无权要求第三方履行债务，只能要求债务人履行。　　　

 正是因为合同相对性的存在，才能够实现商事法律鼓励交易的目的，离开合同相对性原则，交易的权利和义务都处于一种非常不确定的状态，人们对交易的态度将会转向保守乃至谨慎，导致阻碍交易的发展，影响社会的整体利益。但合同相对性是否完全不可突破？

 当然不是，总的来说，基于现实的交易情况，欧美法系的国家在立法、司法上对合同相对性都有所突破。我国也不例外，典型例子如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定　“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上述司法解释，可以看做是一种对合同相对性突破。

 但突破合同相对性，我国法院态度仍然是非常严谨的，牢牢把握“法无明文规定不可为”的原则。《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题（２０１５）》指出：“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”根据该文件，最高法院倾向于认定合同相对性不能随意突破。

 在司法实践中，司法机关对突破合同相对性持谨慎态度。使用裁判文书网和无讼案例——用关键词“合同相对性”搜索相关案例，可以发现相关案例数之不尽。发现主张突破合同相对性，向第三人主张债权，没有一个成功的（代位权纠纷、撤销权纠纷不在此列）。其中，在（２０１３）浙金民终字第１１３３号案件中的法院论理表述，债权是相对权，原则上不及于债的当事人以外的任何人；在（２０１４）一中民三终字第１０３号案件中的法院表述为债权是相对权，只在债权人和债务人之间发生效力，债权人只能向特定的债务人主张权利。在（２０１４）二中民四终字第８３３号案件中的法院认为部分表述为，债权是相对权，债权人和债务人都是特定的，债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务。

 （三）债务加入认定事宜探析［２］

 １、债务加入的构成类型

 债务加入是以他人之债务有效的成立为前提，第三人以担保之目的，对于同一债权人新负担与该债务于其承担时有同一内容之债务之契约。［３］针对债务加入我国立法的现状，法院在审理案件中通常通过会议纪要的方式对债务加入的方式、债务加入第三方承担的责任种类作出相应的规定以指导此类纠纷的审理，如江苏省高级人民法院关于适用《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）　》。债务加入的构成类型主要如下几种即：有债权人、债务人以及第三人达成书面协议；第三人与债权人达成双方协议；第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。

 ２、债务加入责任承担

 债务加入是合同关系债务人的增加，［４］它区别于债务转移，前者第三人的意思表示是与债务人共同承担责任，债务人并没有从合同关系中解除；后者是债务人的权利义务全部转移至第三人，即合同关系的相对方发生变化而非增加。根据合同的相对性，债务加入中原债务人并不能因第三人的加入而免责，且债权人在原债务的数额范围内，可选择由债务人或第三人进行偿还。债务加入后，债务人与第三人的责任性质认定问题存在以下三种观点：

 （１）、第三人与债务人承担共同责任。持此种观点的认为，连带责任形式是依法定或约定产生，而在债务加入中，一般当事人并不对债务承担方式进行约定，亦无法定事由，故第三人与债务人间承担的应是共同责任。即明确债务加入属按份共有性质，只是无法明确责任比例的承担方式。在本案中二审高院就是认定债务加入属于债务承担范畴，在类型上属于并存的债务承担，即原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。查询裁判文书网以及诉讼案例，最高院认定债务加入第三人应承担共同责任的案例案号如下：（２０１６）最高法民申１０２号。

 （２）、第三人与债务人承担连带责任。在实践中，部分省份法院掌握的是债务加入第三人与债务一起承担连带责任。如江苏省高级人民法院关于适用《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》第十九条明确规定“债权人请求第三人与债务人承担连带责任的，人民法院应当支持。但当事人在合同中对责任形式有约定的除外。”。查询裁判文书网以及诉讼案例，最高院认定债务加入第三人应承担连带责任的案例案号如下：（２０１４）民抗字第６３号。

 （３）、第三人不承担责任。此种观点认为，债务加入是第三人自己的意思表示，其加入到债务履行中完全出于道德义务，不存在对价关系，故其是否履行这种道德义务不受法律的约束，其没有履行或未按约履行的法律责任应由债务人承担。

 本文认为，在法律无明文规定下，共同责任因无法确定数额而较难执行，即使可以通过平均承担方式来解决各自数额问题，也可能会对债权人权利实现产生影响。第三人不承担责任的情形适用于第三人替代履行的责任承担情形，即在第三人没有履行或未按约定履行的情形下，由债务人承担违约责任。为促使债权人债务实现，确保交易安全和经济秩序，债务加入实际上赋予了第三人更多的义务和风险，故不存在而其不承担责任之说。实践中债务加入产生的原因、形式多样、加入第三人与原债务人一般关系亲近，当无特别约定时，还涉及到第三人履行债务后的权利救济问题，故其责任承担应认定为连带责任为宜。

 注释：

 １、《民法学》（第三版）　王利明、杨立新、王轶、程啸著　５０６页。

 ２、《债务加入认定问题探析》　北大法律网张书俊

 ３、史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社２０００版，第７５０页。

 ４、崔增平，《浅析合同法债务加入》，法制与社会，２０１１．０２（下）。



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