论城市土地收购行为的性质——以天津某公司与天津某厂合同纠纷案为例

一、案例综述

  ２０１１年１月１９日，天津某公司（甲方）与天津某厂（乙方）签订了《协议书》，约定根据整体规划，甲方对乙方享有土地使用权的位于天津市红桥区津霸公路竹山路的土地以及该土地的地上物，即房屋所有权证编号为红桥字第ＸＸＸ号的房屋进行整理储备，双方同意收购补偿价格为每亩地ＸＸＸ万元（含地上物补偿），收购补偿总金额ＸＸＸ万元。２０１１年１２月，天津某公司（甲方）与天津某厂（乙方）签订《补充协议》，约定甲方依据区政府土地整理的需要对乙方所属企业地块进行整理储备工作，甲方同意承担乙方的燃气报停封堵费用ＸＸＸ万元，相应的款项由甲方直接支付给当地燃气管理职能部门。上述协议签订后，天津某公司陆续向天津某厂支付收购补偿款ＸＸＸ万元，并向燃气管理部门支付燃气报停封堵费用ＸＸＸ万元，后双方因天津某公司要求天津某厂向其开具金额ＸＸＸ万元的发票产生争议，先后诉至天津市红桥区人民法院与天津市第一中级人民法院。

正确处理本案的一个先决条件是明晰城市土地收购储备行为的性质，尤其是其中土地收购行为的性质。因为若将天津某公司向天津某厂收购土地的行为定性为行政行为，则可以认为天津某公司的土地整理行为系因城市整体规划需要，受政府委托代为收回天津某厂的土地使用权并对该土地上地上建筑物进行的征收，而非天津某厂对土地使用权及地上物进行的转让。天津某厂收取的费用系因土地使用权及地上物丧失受到经济损失而取得的搬迁、安置补偿，而非交易对价，因此后者没有向前者开具增值税发票的义务。反之，若将该等行为定性为民事行为，则后者应当向前者开具增值税发票。

两审法院均认为，在城市土地收购储备行为的过程中，至少其中的土地收购行为应当被视为平等主体之间的民事行为。天津某公司与天津某厂签订的《协议书》，约定前者支付对价以取得后者的土地使用权，双方签订的《协议书》系土地使用权收购的有偿合同，属于平等民事主体之间在协商的基础上订立的，适用《合同法》买卖合同的相关规定，因此天津某厂应当向天津某公司出具增值税发票。

笔者认为，就土地收购行为而言，其应当是一种民事行为。土地收储制度是土地取得制度与土地储备制度之结合。就土地取得制度而言，根据《国土资源部、财政部、中国人民银行关于印发＜土地储备管理办法＞的通知》（国土资发［２００７］２７７号）（以下简称，《办法》）第十条的规定：“下列土地可以纳入土地储备范围：（一）依法收回的国有土地；（二）收购的土地；（三）行使优先购买权取得的土地；（四）已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地；（五）其他依法取得的土地。”由此，对于土地收储制度的性质，应当加以区别，即：区分政府的土地取得行为与随后的土地储备行为。对于政府的土地取得行为而言，根据《通知》的规定，有依法收回、收购、行使优先购买权、征收等方式，不同的土地取得行为又具有着不同的性质。单就本案所争议的土地收购行为，笔者认为，土地收购行为，尽管具有一定的行政属性，但其本身仍应当认定为是一种平等主体之间的民事行为。两审法院对于土地收储行为不加以区分而将其笼统地认定行为性质的做法虽然欠妥，但是，将本案中的土地收购行为认定为民事行为是正确的。

本文正文共分为二大部分：在第一部分中，笔者将对我国现行的土地收储制度进行梳理，包括对我国土地收储制度的建立动因、收储主体、土地收储制度中的土地取得方式进行梳理；在第二部分中，笔者将对土地收储制度中的两种特定的土地取得方式－土地收购与土地征收－进行比较，以对土地收购行为的民事性加以探析。在结论部分，笔者将对全文进行总结。

二、我国现行土地收储制度概览

（一）土地收储制度及其建立动因

从我国土地收储制度的建立动因与历史沿革来看，土地收储制度的建立，主要是为了改变我国因长期的计划经济体制而导致的多头供地局面建立统一的、政府完全垄断的以及土地供应市场，以推动我国房地产领域的市场化改革。因此，土地收储制度的设立是完全市场化导向的，而非以社会公共利益为导向。

我国城市土地使用权市场化改革，是在存在着大量划拨土地的背景下展开的。自１９５４年生产资料社会主义改造完成到１９８７年开始城市土地使用权市场化改革，这段时期我国一直采用划拨的国有土地供应制度。这一阶段，用地单位需按照国家计划统一编制的建设项目，通过国家行政调拨的方式获得土地使用权，无需支付任何地价、地租或土地使用费用，可以无偿、无期限的使用，并且行政划拨是当时取得土地使用权的唯一方式与途径。但是，从设立划拨土地使用权制度的目的来分析，从逻辑上讲，划拨土地使用权应限于公益性用地，即用于国家管理、国防、教育、科研、各种不营利的公用设施和公共福利设施等非营业目的，用于经营目的的国有土地使用权，不应当以划拨形式交予企业经营。但是，在这一时期，由于行政划拨是当时取得土地使用权的唯一方式与途径，经营性用地同样以划拨形式交予企业经营，这就形成了我国城市土地使用权市场化改革所特有的，经营性存量划拨土地市场化改革难题。在城市土地使用权市场化改革初期，“经营性存量划拨土地为众多的土地使用者尤其是国有企业实际占有和使用，在土地市场化改革的利益调整中，这些土地使用者凭借自己对土地的先占优势而处于有利的谈判地位。”这些凭借对土地的先占优势而处于有利谈判地位的经营性存量划拨土地占有人，对一部分自己占有的土地自行处置，搞隐形交易。另外，一些可供开发利用的土地掌握在房地产开发企业的手中；许多需要成片开发的土地由各类开发区掌控并随意处置；在城市郊区的乡镇企业将自身占有的土地直接投放市场，等等。我国在一级土地供应上，形成了事实上的多头供地局面。多头供地使得１９８６年《土地管理法》所明确的土地上法律关系－以国有土地为基础，土地为国家所有，国家垄断一级市场的土地供应、有偿转让土地使用权难以实现，使得土地供应失序、土地市场秩序混乱，进而使得我国城市土地使用权市场化改革难以继续推进。

正是在这样的背景下，我国逐步探索建立了土地收储制度。作为实现政府统一供地的方法之一，土地收储制度的建立使得需要统一供地却又为土地使用者实际占有使用的土地进行政府收购储备。

（二）土地收购储备的施行主体

从主体的角度看，实行土地收储制度的主体并非行政主体。所谓行政主体，是指享有行政权力，能以自己的名义行使行政权，做出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能独立承担由此产生的相应法律责任的社会组织。由此可知，行政主体必然是能以自己的名义行使行政权的组织，这是行政主体与行政机关内部的组成机构和受行政机关委托执行某些行政管理任务的组织的根本区别。根据《办法》第三条：“土地储备机构应为市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位。”但是，在实践过程中，各地方因地制宜，创设了许多具有土地储备功能，但与规定的要求存在差别的土地储备主体。在实践中，各地方关于土地储备机构的性质和隶属的设置模式主要分为三种：一是与规定的要求一致，为隶属于国土资源管理部门的事业单位；二是隶属于市政府的事业单位；三是由企业性质的土地经营机构负责实施土地储备工作。就天津某公司与天津某厂的合同纠纷案而言，具体实行土地收购行为的主体即为企业性质的天津某公司。因此，从主体的角度来看，土地收储制度的实施的主体，并非行政行政主体。

（三）土地取得行为

在土地收储制度中，土地储备机构的土地取得行为还需要符合相应的取得程序和范围上的规定。根据前述的《办法》第十条的规定，取得土地的方式有以下几种：（１）依法收回的国有土地；（２）收购的土地；（３）行使优先购买权的土地；（４）已办理农用地转用，土地征收批准手续的土地；（５）其他依法取得的土地。一般来说，土地储备机构取得土地的方式有以下几种：

（１）土地征收。土地征收是指国家根据城市建设和发展需要，依照《土地管理法》，将原集体所有的土地征收为国家所有，具体由土地储备机构实施。对土地进行征收，必须符合《土地管理法》以及相关法律文件中关于集体土地征收的相关规定。土地征收过程中的土地储备机关仅仅是执行机构，并不享有决定权。《土地储备管理办法》第十五条规定：已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。

（２）土地回收。土地回收是指土地储备中心代表政府按照法律、法规的规定收回土地使用权的行为和过程。土地回收的范围一般来说包括：为公共利益或实施城市规划而需要的土地；因使用期限届满未有续期的有偿出让土地；因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止动用的无偿划拨土地；因土地使用权人的原因造成满二年未动工或未按照批准用途动工的土地。以上土地均可依纳入土地储备范围，《办法》第十一条规定了市、县人民政府或国土资源管理部门依法无偿收回国有土地使用权的情形，即：“市、县人民政府或国土资源管理部门依法无偿收回国有土地使用权的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。”《办法》第十二条规定了因实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用土地的回收办法，即：“因实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用土地的，应由国土资源管理部门报经有批准权的人民政府批准，依法对土地使用权人给予补偿后，收回土地使用权。对政府有偿收回的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。”

（３）土地收购。土地收购是指土地储备机构在土地二级、三级市场上，根据土地储备和供应计划购买土地增加土地储备的活动。《办法》第十三条规定：“根据土地储备计划收购国有土地使用权的，土地储备机构应与土地使用权人签订土地使用权收购合同。收购土地的补偿标准，由土地储备机构与土地使用权人根据土地评估结果协商，经国土资源管理、财政部门或地方法规规定的机构批准确认。完成收购程序后的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。”第十四条规定：“政府行使优先购买权取得的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。”

由此，我们不难看到，在土地收储制度之中，不同的土地取得方式具有着不同的行为性质，不能一概而论。就土地收购行为而言，土地收购是指土地储备机构在土地二级、三级市场上，根据土地储备和供应计划购买土地增加土地储备的活动。在土地收购的过程中，土地储备机构与土地使用权人签订的土地使用权收购合同，在本质上，应当是平等主体之间订立的民事合同。

三、对两种具体的土地取得行为－土地征收与土地收购的比较

如前所述，在土地收储制度中，政府的不同土地取得行为具有着不同的性质，根据《通知》，收回、收购、征收等土地取得行为均为合法，却具有着不同的性质。在若干种土地取得方式中，土地征收行为是一种典型的行政行为，通过与土地征收行为相比较，我们不难发现，土地收购行为是一种民事行为。

土地征收是指国家为了公共利益的需要，依照法律规定的程序和权限将农民集体所有的土地转化为国有土地，并依法给予被征地的农村集体经济组织和被征地农民合理补偿和妥善安置的法律行为。土地征收并非民事行为，而是国家授权的并依照法律规定的依据和程序所实施的行政行为。这是因为土地征收法律关系的主体－国家，土地被征收的集体经济组织的地位是不平等的。土地征收法律关系的产生并非基于双方的自愿和一致，而是基于国家的单方面的意思表示，无需被征收土地的所有人同意。国家征收土地的指令，是行政命令。对此，土地被征收的集体经济组织必须服从。与土地征收相对，土地收购是指根据市政府授权和土地储备计划，土地储备机构收购市区规划范围内的国有土地使用权的活动。在土地收购活动中，政府作为收购人与被收购的土地使用权人之间的地位是平等的，《收购协议》是双方协商一致的产物。土地征收与土地收购的性质明显不同。具体而言，体现在主体、程序与目的上。

首先，从主体上看，征收土地的主体必须是国家。根据《土地管理法实施条例》第二十五条的规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起３个月内全额支付。”因此，进行土地征收的主题具有唯一性，即“被征收土地所在地的市、县人民政府”。而土地收购的主体，如前所述，为承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位。作为一个行政行为，其主体必须为一个适格的行政主体。土地收购的主体，无论其是事业单位还是企业，均不满足行政行为的主体条件，因此，土地收购行为只能是民事行为。

其次，从程序上看，土地征收具有严格的程序性，而土地收购则不具有。根据我国《土地管理法》与《土地管理法实施细则》，在土地征收的过程中，主要涉及到：建设用地单位报市、县国土行政管理部门申请办理《用地申请》；市、县国土行政管理部门拟定《征收方案》；市、县国土行政管理部门将拟定的《征收方案》报同级政府审查，如果超越同级政府权限的，逐级层报审查权的政府审查；有审查权的政府审查批准后，向被征地所在地政府下发《征地审核与批复》；被征地所在地政府发布征地公告；被征地所在地政府国土部门制定并发布《征地补偿安置方案》等程序。因此，土地征收具有严格的程序性。而与之相对的，土地收购并无法定的程序，只要土地储备机构与被收购方协商一致，即可签订《收购协议》。行政法既是实体法，也是程序法，因此，程序性与实体性一样，是构成一个行政行为不可缺少的一部分。土地征收体现了严格的程序性，这符合行政行为的特征；相反，土地收购并无法定的程序要求，无法体现行政行为的程序性，更多的体现了民事行为的特征。

第三，从目的上看，土地征收具有强烈的公益性而土地收购则不具有。土地征收的目的和前提是为了国家利益与社会公共利益的需要；而土地收购的建立是为了建立统一的、政府完全垄断的以及土地供应市场，改变我国多头供地的局面以推动我国房地产领域的市场化改革而。因此，与公益性不同，后者更多地体现了市场导向与逐利性。

四、结论

综上所述，笔者认为，土地收购行为应当是一种民事行为。土地收购行为的主体并非一般意义上的行政主体，收购行为本身亦无行政行为所要求的程序性，而其设立目的主要也并未体现公益性。