房地产合作开发合同转性认定探析

 房地产开发属于资金密集型产业，需要资金量大、开发周期长，由此合作开发房地产成为一种较为常见的房地产开发形式。《城市房地产管理法》第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合作开发经营房地产。”成为合作开发房地产的法律依据。合作开发房地产，是指当事人以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产的模式。我们通常所说的联建协议、合作开发合同、联合开发合同都属于合作开发合同。由于土地使用权转让的限制，很多土地使用权转让合同、融资借款合同、房屋买卖及租赁合同也以“合作开发”“合作建房”名义进行。一旦双方发生纠纷，合同的性质称为影响裁判结果的焦点问题。

 一、合作开发房地产合同的认定

 法律规范

 最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第十四条：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

 合同属性认定：具备三个“共同”条件

 1、共同投资。合作开发房地产合同中多数系一方以土地使用权作为投资，一方以货币作为投资。在实践中，也存在一方以土地所有权和部分资金投资，另一方以货币投资，此模式仍属于共同投资。

 2、共享利润。双方基于对预期获得的利润收益而进行合作，在合作开发合同中会对利润分配进行约定。最终将会获得的利润多少虽在之前会有测算，但最终数额并不固定，受到风险影响。

 3、共担风险。共担风险是合作开发房地产合同认定最重要的因素。此处风险是经济学意义上的经营风险，是经营管理决策导致的盈利水平下降、未来预期收益减少或成本增加的可能性，而不是不履行、违约导致的法律风险。通俗来说，就是双方均履行合同，项目实施，但项目销售不成功或房价下跌或成本增加导致亏损的风险。

 效力认定：

 在合作开发房地产模式下，双方合同的效力是一个非常重要的因素，将会对双方法律权利义务产生根本影响。

 1.以划拨土地出资无效。根据《解释》第十六条，未经有批准权的人民政府批准，因以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

 2.因双方都不具备房地产开发经营资质而无效。根据《解释》第十五条，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

 需要注意的是：1）在起诉前取得房地产开发经营资质的方式包括收购有资质企业进行开发，合作开发合同为有效合同。2）借用其他企业的房地产开发经营资质开发合作项目，合作开发合同无效。

 案例1：四川省高级人民法院（2016）川民终857号。中科公司为甲方和乙方签订《项目合作开发协议》和《项目合作开发补充协议书》约定就开发涉案项目共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。两份协议载明的合同甲方虽是中科公司，但《项目合作开发协议》将中科公司所占50%份额明确约定为“公司参与人权正兵占20%、姜光蓉占30%”，法院查明两份协议的实际签订主体是权正兵、姜光蓉，系合伙挂靠中科公司开发涉案项目，当事人签订协议时对借用中科公司资质合伙开发系明知。因此，上述两份协议因合伙目的违反国家法律、法规的强制性规定而归于无效。

 二、名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同

 法律规范：

《解释》第二十四条：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

 合同属性认定：

 1. 提供土地方不承担经营风险，收取固定利益

 无论是合同约定，还是从合同的实质内容来看，只要提供土地使用权的一方当事人不承担经营风险，只收取固定利益，其即视为土地使用权转让合同。这里的固定收益，体现在提供土地使用权的一方获得的对价是在合同中约定清晰的，而不是跟随项目经营利润水平变化的。提供土地一方在合同签订后，不会参与到项目的经营管理中。

 2. 这种对价可以是货币，也可以是固定数量物业，或者货币和物业结合。

 案例2：四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案（2013）民一终字第18号。双方《合作开发协议》约定：“提供土地一方电大财校分享的开发利益：①XX万元人民币；②XX平方米的教学用房……；③XX米塑胶环形跑道运动场……。2．聚丰公司享有受让的土地使用权和支付电大财校所得的开发利益后的剩余利润”。法院认定，双方合同实为土地使用权转让合同。

 效力认定

 关于土地使用权转让合同的效力认定探讨很多，由于本文篇幅限制，在此不详细展开，初步梳理，可以看出主要有以下几种影响合同效力情形：

 1. 划拨土地使用权转让是否有效。《解释》第十一条，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。

 结合上面讨论过的实质为合作开发房地产合同效力，可以看到，划拨土地使用权未经有效批准，无论是转让还是投入合作开发，合同均无效。

 2.属于国有资产的土地使用权是否因没有进行资产评估而无效。《国有资产评估管理办法》（国务院令[1991]第91号）第三条规定，国有资产转让应当进行资产评估。但对此法院判例标准不一，有认定有效也有认定无效。上述案例，电大财校提出未经资产评估转让土地使用权，合同无效，最高法院认为，这是行政法规中的管理性强制性规定，不能作为认定合同无效的依据，合同有效。

 3.国有出让土地未达到规定开发程度转让合同效力。根据《城市房地产管理法》第38条规定，转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让。此规定是否影响合同效力。在司法实践中，有观点认为，此条规定是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。作为民事合同法律关系，不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效，标的物能否移转在逻辑上直接影响的是其能否依约履行转移标的物的合同义务，不能因为其不能按约履行转让义务，就否认合同的效力。

 案例3：最高人民法院在（2004）民一终字第46号上诉人柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案中也支持了此观点，认定合同有效。

 三、名为合作开发房地产合同，实为房屋买卖合同

 法律规范：

《解释》第二十五条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

 合同属性认定：

 名为合作开发房地产合同，实为房屋买卖合同的认定须同时具备以下两个条件：

 1.出资方不承担经营风险。此处风险的理解和前述含义相同，即为经营管理风险。提供资金方一般不参与开发项目经营管理，但参与经营管理并不影响合同性质认定。

 2.出资方分配固定数量房屋。出资方的出资回报方式是房屋，不能是货币（否则是借款合同）。

 上述特点符合房屋买卖合同的特征，投入资金的一方成为房屋买卖合同的买受人，合同相对方成为房屋的出卖人。提供资金的一方不承担任何经营风险，不参与经营管理。这里的分配，应指取得所有权。

 案例4：某市行政机关甲为在其拥有的国有出让土地上建设老年服务中心和个人乙签订了联建协议，约定：乙出资，房屋地上共12层，建成后，乙拥有1-5层，其余归甲所有。行政机关负责为乙办理产权证。后双方因办理房屋产权证出现纠纷，双方进行诉讼。一审认定合同为房屋买卖合同，判决某机关因未办理房屋产权证，赔偿当事人损失。

 但《解释》中没有明确的是，当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方则以部分资金作为出资并分配固定数量房屋，此时合同如何定性。本文认为，此时仍应实为房屋买卖合同，提供土地方是否出资不是判断考虑因素。判定是否属于房屋买卖合同的关键还是出资方是否共同承担风险。

 合同效力：

 在案例4中，判定房屋买卖合同效力的依据主要是两个方面：一是有关房屋买卖合同的相关规定，主要是商品房预售许可制度。二是本案房屋属于国有资产，是否违反有关国资转让反面的规定而无效。前文已论述过国有资产是否因未进行资产评估而合同无效，在此不赘述。

 关于是否因违反商品房预售制度而无效。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]７号）第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

 对于名为合作开发房地产实为房屋买卖合同是否可以适用上述规定，业界存在争议，第一种观点认为，该类房屋买卖合同签订时一般是在项目开发初期，房屋并未开始建设，应该属于房屋预售合同，适用上述规定认定无效，但若后期取得商品房预售许可，则可认定有效；第二种观点认为，该类房屋买卖合同虽然属于预售合同，但并不符合商品房针对不特定广大消费者销售的特点，商品房预售许可制度的目的是维护广大社会公众购买商品房的利益，该类定向销售给出资方的房屋并非商品房，所有不应适用上述规定认定此类合同无效。

 本文认为第二种观点更为符合立法的本意，不宜以上述有关商品房预售许可的规定而认定该类房屋买卖合同无效。而且，即使某些项目中该类房屋确属商品房，按照上述规定，在起诉前取得商品房预售许可证明的，也可以认定有效。尤其是在合作合同涉及的项目系非商品房开发项目时，更不宜适用上述有关商品房预售许可的规定而认定该类合同无效。

 综上所述，由于合作开发房地产情形的多样性，实践中须根据个案具体情况来认定合作开发房地产合同是否实际为房屋买卖合同，对于该类合同效力的认定也须具体情况具体分析，但总体趋势上来说，该类房屋买卖合同多认定为有效合同。

 四、名为合作开发房地产合同，实为借款合同

 法律规范：

《解释》第二十六条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

 合同属性认定

 1.和合作开发房地产合同转性为房屋买卖合同类似，名为合作开发房地产合同，实为借款合同，也是提供资金方不承担经营风险，获得固定收益，只不过这固定收益只能是货币。

 2.固定数额货币参照借款合同，应当是在合同订立是就可以确定的。而不能是预期利润的百分比。预期利润是受经营风险影响的，是变动收益。

 合同效力

 1.此类合同是否有效应考虑的一个主要因素就是是否因违反金融行业特许经营规定而无效。我国对金融行业实行特许经营，信用集中于银行，非金融机构不得经营信贷业务，禁止企业之间借贷。由于房地产开发需要大量资金，实践操作中，便产生以合作开发之名，向企业或个人借贷。

 在过去的司法实践中，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。但随着民间借贷的不断兴起，国家对金融管制已经在不断放开，关于企业之间的借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第十一条，企业之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，当事人主张民间借贷合同有效的，法院应予支持。

 合作开发房地产合同转性为借款合同也需要注意固定收益不能超过四倍贷款利率。

 案例5：河北金瀚投资有限公司与北京世纪天宇置业有限责任公司、北京世纪天宇置业有限责任公司肥乡分公司借款合同纠纷。河北高院认为，金瀚投资公司与世纪天宇公司于2011年6月21日签订的《投资合同》明确约定金瀚投资公司“不参与项目管理，不参与分红，不承担风险，只收取约定的固定回报额”，故原审法院据此认定双方名为联营，实为借贷法律关系，适用法律正确，本院予以确认。在金瀚投资公司与世纪天宇公司约定的投资回报率及违约金高于中国人民银行同期贷款利率的四倍时，原审法院参照中国人民银行同期贷款利率的四倍判决计算利息并无不妥。

 五、名为合作开发房地产合同，实为房屋租赁合同

 法律规范：

《解释》第二十七条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

 合同属性认定：

 1.提供资金方不承担经营风险，目的为使用房屋。提供资金方也可参与开发管理。

 2.提供土地方以预租房屋的方式获得资金支持，以便顺利开发房地产项目。

 3.预租的房屋可以是在建状态，也可以是未建状态。

 效力认定：

 1.很多时候，合作开发合同转性为租赁合同而不是房屋买卖合同主要原因是提供土地方在土地、建设等方面的手续存在瑕疵，或没有规划建设许可等等情形。根据《土地管理法》第五十六条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，起诉时未就土地用途变更办理审批手续、房屋建设未取得合法手续及权属证明，租赁合同无效。

 2.注意《合同法》第二百一十四条规定：租赁期限不得超过20年，超过20年的，超过的部分无效。而合作开发房地产，由于加上建设周期，租赁期一般都不短，需要考虑期限因素。

 案例6：最高人民法院（2013）民申字第748号。最高法院在审理石家庄市化学煤炭技术服务中心与石家庄汇益丰房产置业有限公司项目转让纠纷时认为，从《在建项目转让协议》的约定看，该协议实质上包含了两部分内容：一部分是服务中心将综合楼的二分之一房产作价转让给汇益丰公司，服务中心承担的主要义务是负责完成讼争工程的收尾工作并将综合楼二分之一房产过户给汇益丰公司，而汇益丰公司承担的主要义务是给付转让款，该协议中亦不存在共担风险的约定，故双方当事人就该部分所作的约定应认定为房屋买卖合同关系。另一部分是服务中心把属于其的综合楼的二分之一房产租赁给汇益丰公司20年，汇益丰公司每年向服务中心给付租金，故双方就该部分所作的约定应认定为房屋租赁合同关系。

 综上分析，上述合同定性可用下表概括之：