| 案情简介 2010年9月28日，中兴公司与连云港万盛房地产开发有限公司（以下简称万盛公司）签订了一份建设工程施工合同，由中兴公司承建体育城工程，实际施工人为连云港分公司。连云港分公司将工程的土建部分转包给青原公司，青原公司实际承包人赵鲁平又将部分工程转包给钮志浩。 2011年3月27日，钮志浩以中兴公司名义与陈元林经营的滨湖区辰意建材经营部（以下简称辰意经营部）签订买卖合同，约定由辰意经营部向中兴公司承建的体育城工程工地供应木方、模板等材料，合同尾部需方及保证人栏均为钮志浩个人签字确认，中兴公司未加盖印章。陈元林按约履行供货义务后，中兴公司及连云港分公司尚欠货款未结清。陈元林遂诉至法院，要求中兴公司、连云港分公司归还欠款，钮志浩承担担保责任。陈元林提交了其在施工工地钮志浩办公室所拍摄的显示钮志浩为工程质量领导小组及安全领导小组成员的铭牌照片、工程项目部向钮志浩施工队所发的要求确保在规定的时间节点完成工程进度的通知等证据，主张中兴公司、连云港分公司应承担买卖合同的付款义务。 中兴公司、连云港分公司辩称，其从未向陈元林购买过建材，不应承担还款责任。 钮志浩对于欠款的事实予以认可，但认为该款系其个人所欠，与中兴公司、连云港分公司无关；且其订立合同时即向陈元林明示系其个人购买建材，并已支付货款8.5万元；所购建材绝大部分用于体育城施工工地。 无锡市滨湖区人民法院一审认为，钮志浩的行为构成表见代理。 中兴公司、连云港分公司不服一审判决，提起上诉。江苏省无锡市中级人民法院认为，钮志浩的行为构成表见代理，判决驳回上诉，维持原判。中兴公司、连云港分公司不服二审判决，向本院(即江苏省高级人民法院，下同)申请再审。本院经复查，指令江苏省无锡市中级人民法院再审本案。该院再审过程中，就钮志浩的行为是否构成表见代理问题向本院书面请示。 本院认为，本案中钮志浩的行为不构成表见代理： 1．钮志浩的行为是无权代理行为。本案中，虽然买卖合同的需方填写的是中兴公司，但最终签字确认的是钮志浩个人，中兴公司并未签章；签约时钮志浩亦未向陈元林出示其代表中兴公司或受中兴公司委托订立买卖合同的授权委托书。因此，钮志浩以中兴公司的名义与陈元林签订买卖合同的行为是无权代理行为。 2．钮志浩与陈元林签订合同时，不具有足以使陈元林相信其有权代理中兴公司的事实和理由。陈元林主张钮志浩代表中兴公司的主要证据是，体育城项目部向钮志浩施工队所发的通知、函告以及陈元林称其在钮志浩办公室所拍摄的铭牌照片（中兴公司对照片的真实性不予认可）。通知及铭牌照片等证据仅能表明钮志浩的身份是“钮志浩施工队”负责人和工程项目质量领导小组及安全领导小组的成员，并不具有代表中兴公司对外购买建材的权限，且上述通知及照片均系陈元林于合同订立之后的供货期间取得。因此，没有证据证明陈元林在订立合同时相信钮志浩有权代表中兴公司。 3．陈元林具有过失。陈元林在与钮志浩签订合同时，既不审查核实钮志浩身份及有无代理权，又不要求中兴公司在合同上加盖印章；在合同履行过程中，也未要求中兴公司予以确认或追认，具有过错。[1] 案件评析 1.本案涉及到的是表见代理在个案中的认定问题。 所谓表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理从广义上看也是无权代理，但是为了保护善意第三人的信赖利益与交易的安全，法律强制被代理人承担其法律后果。按照我国民法学界的通说，表见代理属于广义意义上的无权代理，但是它与狭义意义的无权代理（也是我国司法实务中的无权代理行为）的核心区别在于：表见代理中，表见代理人以被代理人名义所进行的民事法律行为的法律后果当然归因于被代理人；而在狭义的无权代理中，无权代理人以被代理人的名义所进行的民事法律行为的法律后果并不当然归因于被代理人，被代理人如果对该无权代理行为进行追认，则该代理行为的法律后果归因于被代理人；如果被代理人对该无权代理不进行追认，则该无权代理的行为的法律后果由代理人自行承担。 对于是否在我国的相关立法上确立表见代理制度的问题，在八十年代中期制定《民法通则》的过程中曾经有过激烈的争论。有人认为我国《民法通则》第六十六条中“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，是表见代理制度的“原则性规定”或“初步规定”。 在《民法通则》制定13年后，我国现行《合同法》第49条终于对表见代理作了明确规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”不过，由于我国的《合同法》及相关的司法解释对于表见代理制度的规定仍然显得比较原则，实务中的操作性不是很强，这也导致在个案中认定某个行为是否构成表见代理，不同的法院对此可能会有不同的看法。本案就出现了这种情况，无锡市滨湖区人民法院与无锡市中级人民法院都认为本案钮志浩与陈元林签订买卖合同的行为构成表见代理，然而在江苏省高级人民法院审判委员会看来，钮志浩的行为并不构成表见代理而是构成无权代理。 2.实务中对表见代理的认定的一般标准。 表见行为包括两类：第一类是行为人方面存在的使人以为其享有代理权的外观，比如，行为人确系代理人但超越了代理权限，行为人曾经是代理人但在订立合同时代理权已经终止，行为人持有被代理人的介绍信、公章、合同书等重要证明；第二类是被代理人方面存在的使人误以为授予行为人代理权的言词或行为，比如，公开声明授予行为人代理权，实际上未授予，或者明知行为人以其名义订立合同而不表示反对，使人产生默示授权的误解。 一般认为下列情形行为人订立合同的行为构成表见代理： a.行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章。 b.行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信。 c.行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围。 d.被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信。比如在公开场合声明授予行为人代理权或者书面公开通知授予行为人代理权，实际上没有授予，相对人难以知晓。 e.被代理人明知行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。 f.被代理人应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。（当相对人已经将订立的合同提交给被代理人，但因被代理人没有阅读而未向相对人表示反对，也属于“应当知道”的情形。） 不构成表见代理的典型情形有： a.违法行为。 b.违反交易习惯的行为。 c.已作合理通知后实施的行为。如法人已向有业务往来的单位以合理形式，比如传真形式，进行了通知，声明某人代理权终止。这些业务单位在收到传真后，不能再以传真只有单位领导知道，其他人没有看到为由，主张与该人订立合同行为构成表见代理。 d.违反法律规定的特殊授权要求的行为。 在实务中还要处理好盖章与表见代理的关系。下列行为虽存在盖章行为但不认为构成表见代理： a.非本单位人员盗窃、用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的担保合同。 b.非本单位人员私刻单位的公章签订的担保合同。 c.本单位聘用人员盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的担保合同，且相对人明知或者应当知道行为人没有签订该类合同授权的。 3.表见代理的举证责任。 首先，由被代理人承担对行为人确系无权代理的举证责任。其次，由相对人承担证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。再次，再由被代理人承担对相对入主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失进行举证。举证是递进的，即仅当前一个举证充分后，再递进到下一个环节的举证。比如，被代理人如果无法举证证明行为人越权，则不能进行下一个环节的举证。再如，被代理人举出充分证据证明了行为人越权，则相对人必须举证证明“有理由相信行为人有代理权”，如果举证不充分，则无须进行下一环节的举证。在法院认为“相对人有理由相信行为人有代理权”时，还要允许被代理人进行反驳举证，对相对人主观恶意或重大过失进行证明。通常，相对人为自己“有理由相信行为人有代理权”进行举证和被代理人反驳举证是交叉进行的。一旦相对人证明了自己“有理由相信行为人有代理权”，则其主观上也就当然属于善意，反之亦然，一旦被代理人证明了相对人主观存在恶意或重大过失，则相对人就“没有理由相信行为人有代理权”，表见代理不成立。 4.结合上述分析，本案钮志浩的行为不应认定为表见代理。 构成表见代理对相对人的主观方面有两层要求：一是相对人相信行为人有代理权；二是该相信是有理由的。相对人如果不相信行为人有代理权或虽相信行为人有代理权，但形成信赖的理由不充分、正当，也不符合表见代理的要求。相对人对自己的主观善意承担举证责任，相对人实际负担着证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。本案中陈元林所能提交的证据仅仅能证明钮志浩确系“钮志浩施工队”负责人和工程项目质量领导小组及安全领导小组的成员，但是按照日常的交易习惯，上述身份并不能够足以使得陈元林相信钮志浩有对外签订建材买卖合同的权限。陈元林作为一名有理性的长期从事建材供货业务的民事主体，应当知道中兴公司作为有一定规模的企业，对外签订有相当金额的建材买卖合同，需要通过专门的部门、专门的人员、并且通过一定的程序来进行，而钮志浩作为“钮志浩施工队”负责人和工程项目质量领导小组及安全领导小组的成员，在通常情形下不应当具有此种权限。在特殊情形下，钮志浩也可以提供中兴公司的特别授权文件来证明自己具有此种权限，但是在本案中钮志浩未提供上述授权文件且中兴公司未在涉案买卖合同中盖章，在此情况下，陈元林贸然与钮志浩订立了涉案买卖合同，显然未能尽到善意相对人的注意义务，主观上具有较大过失，应当承担相应的法律后果。如果由中兴公司承担相应的法律后果，既违背了表见代理制度设立的初衷，又不符合民法之公平公正原则。因此，江苏省高级人民法院审判委员会的观点，比较符合我国司法实务界对于表见代理认定的通行标准，是正确的。 |
| 【注释】 [1]案例详情请参阅江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要[2013]3号。 本网站文章仅代表作者个人观点，不代表本网站的观点与看法。 本文转自北大法宝，版权属原作者所有。如有问题，敬请及时联系我们。 |
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