一则跨境劳务派遣争议引发的法律思考

       乙开发公司在伊朗承建了某重大建设项目，并在国内举办专场招聘会，招揽人才派往伊朗工作。张某顺利通过应聘后，在乙开发公司要求下，与甲人才市场签订了劳务派遣合同，合同约定派遣张某至乙开发公司在伊朗的关联公司丙劳动服务公司。张某到伊朗工作之后，每两年、先后四次与甲人才市场签订了劳务派遣合同。直至２０１６年１１月，在张某第四份劳务派遣合同到期之前一个月，丙劳动服务公司书面告知张某，因伊朗项目一期工程即将结束，劳务派遣合同不再续签，要求张某立即返回国内与甲人才市场办理离职手续。张某认为甲人才市场构成违法终止劳务派遣合同，遂向甲人才市场所在地的劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求甲人才市场支付违法终止劳动合同赔偿金、未休年休假工资、休息日及法定节假日加班工资。

       仲裁委认为，依照我国《劳动合同法》第十四条第二款第三项“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”之规定，甲人才市场在最后一份劳动合同到期后应与张某签订无固定期限劳动合同，所以甲人才市场终止劳动合同的行为违法，应当支付张某双倍经济补偿金作为违法终止劳动合同赔偿金。

       对于张某提出的休息日及法定休假日加班工资的请求，仲裁委没有采信张某提供的考勤记录电子邮件以及护照，没有支持这项请求。对于张某提出的未休年休假工资请求，甲人才市场虽主张张某每工作三个月，即可回国休假一个月，休假期间即为年假，但仲裁委认为甲人才市场未提供有效证据证明此休假为法定年假，所以根据主张年假仲裁时效规定，仲裁委部分支持了张某未休年休假工资请求。

       法律分析

       本案是一起典型的跨境劳动争议，请求基本涵盖了主要的劳动法律争议事项，包括经济补偿金、加班工资、未休年休假工资等。笔者接到案件之后，首先要分析的是诉讼主体如何确定？

       我国《劳动合同法》所规定的劳务派遣调整的是境内劳务派遣，一旦发生争议，劳动者可对劳务派遣公司与用工单位一并提起仲裁。但是本案中用工单位是一家注册在境外的丙劳动服务公司，所以张某无法在国内起诉这家公司。笔者认为本案涉及的劳务派遣存在问题，有关劳动派遣的法律规定无法规制丙劳动服务公司。张某曾想主张跨境劳务派遣无效而直接起诉乙开发公司未获得成功。所以本案中张某只起诉了甲人才市场。

       在跨境劳动服务领域，该如何选择合适的用工模式？跨境劳务派遣、对外劳务输出、跨境工作派驻有何区别？

       所谓跨境劳务派遣，指境内用人单位即劳务派遣公司将员工派遣至国外的用工企业，本案属于这种情况。因为我国《劳动合同法》无法规制国外用工企业，一旦发生争议，劳动者无法向国外用工企业维权。所以笔者认为这种做法对劳动者及劳务派遣公司均存在法律风险。所谓对外劳务输出，指境内有资质的劳务中介公司将劳动者介绍到国外工作，劳动者与劳务中介公司之间是民事合同关系，劳动者与境外企业达成直接用工关系。所谓跨境工作派驻，指境内企业与劳动者建立直接用工关系，只是工作地点在境内企业承建境外项目的所在地。

       笔者建议，跨境劳动服务领域中的用人单位与劳动者应当根据实际情况，在预先评估法律风险的情况下谨慎选择上述用工模式。

       律师思考

       对用人单位而言，诸如本案中张某八年工龄、共四份劳动合同的实际情况，用人单位应当提前设计及评估用工模式带来的法律风险。跨境劳动服务一般都是以项目建设、运营周期而设定的。劳动合同期限设计与员工离职是否存在违反我国《劳动合同法》的情形，需要用人单位提前评估和预防。除此之外，境外项目在工作时间上需要配合和考虑当地作息时间和休息日，如伊朗的休息日是每周四、周五，这与国内完全不同，但是在发生争议的时候适用的是我国《劳动合同法》，所以需要用人单位在加班、休年假等问题上与劳动者有更加明确并规范的约定，防止出现不必要的法律风险。

       对跨境劳动者而言，鉴于跨境劳动服务涉及的法律问题更加复杂，维权成本更高，为预防发生劳动争议，要提前考虑法律风险和维权成本。如本案张某无法把用工单位拉入诉讼；如张某的同事与境外企业直接达成用工关系，导致在高额的维权成本面前不得不放弃维权，这些情况都提醒广大劳动者在从事跨境劳动服务时，应该更加注重预防法律风险和留存关键证据。