建筑工程施工合同风险的种类与防范措施

作者：郑磊，山西中吕律师事务所

来源：中吕能源法律服务圈（微信号：zhonglv_lawfirm）

建筑工程合同，是指一方约定完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付一定报酬的合同，包括勘察合同、设计合同、施工合同等。而其中施工合同是为了完成特定的建筑安装施工任务，发包人与承包人签订的明确双方权利义务的协议。施工合同是建筑工程合同中最容易产生纠纷的合同，因此，我们更应该了解建筑施工合同的风险类型并掌握防范手段，以规避风险。

建设工程施工合同风险的种类

１、合同条文不完整，不严谨，甚至前后条款相互矛盾，用词含糊、具有歧义，没有将合同双方的权利义务关系全面的表达清楚，没预计到合同实施过程中有可能发生的各种情况。如：合同中有明确的规定，每月的１５号都要支付上个月的工程款项，甲方资金在筹措时受到阻碍，连续多月拖欠工程款。乙方为了不影响工程进度，在施工过程中垫付许多资金。然而，合同并未对拖欠工程进度款这个行为有明确的处罚规定，导致乙方按照规定要求甲方偿还利息时索赔不成功，承受巨大经济损失。

２、对一方过于苛刻的要求，如：某项工程的合同中作出明确规定，甲方负责提供必要的施工场地，并且甲方要求乙方按照规定的开工时间来计算时间。如出现工期延迟的情况，乙方必须要负起全部的责任。而实际情况却是，由于场地搬迁碰到了各种各样的问题，推迟了两个月才具备施工条件，工程又因地下室的面积巨大，碰巧赶上雨季，从而导致工程进度非常缓慢且成效不大。当乙方想起来应该向甲方提出索赔延期的申请后，因为签订合同的条款对于乙方非常不利，即使进行索赔也不能从根本上解决问题，乙方只好自费来赶制工程，避免因工程拖期受到不必要的处罚。再比如，工程施工过程中要求承包企业大量垫资承包、压缩合理工期、超出标准、规范要求的质量等级等情形。

３、承包商对业主的经营状况了解不够，没有完全准确的掌握业主的经营状况。在签订施工合同后，可能由于业主资金不足、支付能力差，而出现以各种形式和理由拖欠工程款的情况。

４、违反法律法规签订合同。由于近几年市场竞争激烈，个别承包方为了生存不得不与业主签订“黑白合同”。但这种合同是不享受法律保护的无效合同，如果发生纠纷，造成的损失将无法得到弥补。

建筑工程合同风险的防范手段

根据以上对合同风险的分析，合同双方应对合同风险进行识别、评估、响应和控制，对合同评审谈判、合同签订、合同履约过程以及合同履行完毕的全过程进行风险管理。防范合同风险的防范对策很多，应根据具体情况采取相应对策，以避免风险或减轻风险可能造成的损失。

（一）做好签订合同前的准备工作，规避风险

做好前期工作规避风险是指承包商在投标前，应对投标文件进行全面透彻地分析和研究，详细调查工程项目及业主的经营状况和工程的竞争情况，以便做出准确的决策。当然，业主的真实经营状况和参与竞争的对手信息并非能掌握得十分全面，这就需要加强信息收集。在收集信息的过程中，一定要注意遵守法律法规，保守商业机密。根据所掌握的信息，全面分析工程的情况后作出正确的决策。

在合同谈判阶段，最好签订开口合同，如可变价格合同，或者材料价格据实调整等条件。在报价上也可采取一些策略，如将工程中一些风险大、花费多的分项工程或工作抛开，仅在报价单中注明，由双方再度商讨决定；建议将一些花费大、风险大的分项工程按成本加酬金的方式结算。还要注意防止借资、垫资承接工程。没有进行公开招投标前就签订协议或者企业间借贷是违反法律法规的，是无效民事行为。一旦发生纠纷，对施工企业极为不利，可能导致投入的资金不能及时收回或者无法收回。

建立企业内部风险评估机制。不管是业主或承包商，风险评估是企业对即将面临的各种风险加以分析和决策的过程。企业应该建立相应的风险评估小组，将项目的风险管理落实到相应管理部门或项目管理班子。

（二）规范合同签订程序，控制风险

在合同正式签订前进行严格的审查把关。其要点是：施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准；合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；合同是否采取了示范文本，与其对照有无差异；合同双方责任和权益是否失衡；合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么，如何补救；双方合同的理解是否一致，发现歧义及时处理的方式、方法。

对于合同，最好采用示范文本，并且在示范文本的专用条款用词上要采用专业术语，以便界定明确。合同条款中要明确己方的违约成本、权利义务对等情况。对于合同的计价方式，在可以谈判的情况下，尽量满足己方的要求，以达到降低风险的目的。工程范围不确定的风险，采用固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定风险范围内合同价款不再调整。

（三）加强施工过程中合同履行的管理，降低风险

实施合同的过程也是合同履行的过程，在履行合同前，必须对合同进行交底，使参与项目的团队成员都明白合同在履行过程中存在哪些风险，如何正确地行使合同权利和履行义务。

施工过程中可能存在的风险主要有工程变更风险、索赔风险等。

工程变更的风险：由于施工项目的复杂性和合同履行周期长以及不可控因素等原因，合同执行过程中经常涉及工程变更问题，既有业主以工程变更指令形式产生的工程变更，也包括由业主违约和不可抗力等因素被动形成的工程变更。工程变更对建设项目管理有着巨大的影响，往往导致建设项目工期延误、返工增加以及劳动力窝工和机械停工、降效损失。

索赔的风险：施工过程中的索赔是常见的现象，但是要正确认识和理解索赔，索赔必须满足合同中相应的索赔条款，施工过程中，要及时收集整理资料，而且必须按规定的程序按规定的时间进行索赔，否则索赔可能不成功，会造成比较大的损失，如建筑工程施工合同示范文本规定。

（四）转移风险和开展索赔

工程索赔制度正是转移风险的有效方法。还要注意向第三方转移风险，主要通过履约保证、工程保险和工程分包等方式来实现风险转移。

对于分包，当前建筑业工程量大、造价高、技术要求高，很多工程需要多个专业或承包商合作完成。承包商必要时可以将风险较大的工程分包给专业公司，是转移风险的一种方法，这样会有多个的分包商参与到工程中，必然存在分包合同的风险。因此，加强分包合同和分包工程的管理，按程序履行承包商应该承担的义务，特别是提醒义务，从而减少分包合同履行不符合约定给承包商带来的风险。

结语

施工合同作为承包方和发包方合作的重要依据，不管作为哪一方都需认真对待，都需提高风险意识，加大防范措施。对于大型工程，应该组建合同管理团队，制定相应的预警机制，特别是国际工程，更应让熟悉和精通合同的专业人员参与到商谈和签订的过程。作为施工合同的一方，企业必须有懂工程技术又懂法律、懂管理又懂造价和财务的综合型谈判人员才能保证在合同谈判中处于一种技术均衡、信息对称的状态。只有正确识别风险，加强风险控制和管理，按照有关的法律，规定的程序处理风险事件，从而将自己的风险降低到可以接受的范围。



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