周克稳
【法宝引证码】CLI.A.0104101
【学科类别】刑法分则
【出处】《厦门广播电视大学学报》2018年第2期
【写作时间】2018年
【中文摘要】合同诈骗罪在司法领域中的泛化态势，严重制约了当下我国民营企业的健康发展。学界有必要在理念与方法层面对其限缩适用展开思考。具体而言，在理念层面上，着重分析“利用合同”这一特殊要素所独具的司法意义，从而使其限缩适用具备理念上的可能性；在方法层面上，一方面运用被害人教义学理论在被害人具有“自我保护可能性”而怠于自我保护时限缩刑罚圈，另一方面借助犯罪的二次违法性理论在前置法足以遏制经济失范行为时排除刑法的介入，从而使其限缩适用在刑法方法上得以展开。
【中文关键字】合同诈骗罪 ；限缩适用； 被害人教义学；犯罪的二次违法性
【全文】
在经济犯罪领域，理论界广泛而细致地探讨着非法吸收公众存款、非法经营等犯罪的扩张态势及限缩路径，却未对如何限缩合同诈骗罪的成立范围予以足够关注。但合同纠纷被误作为犯罪的司法实践确实存在，并常发于民营企业之中，使民营企业动辄得咎、步履维艰，严重阻碍非公有制经济的发展壮大。实证研究表明：合同诈骗罪日益成为我国民营企业家最高发的罪名之一。2015年，在相关学者统计的163例有明确罪名的民营企业家犯罪案件之中，合同诈骗罪有23例，占据抽取样本总量的14.11%。对此，研究者不能仅以打击力度不足进行解释，也须进一步审视的是，对于合同诈骗罪的定性是否存在某种理念与技术上根本性的偏差，以至于使部分本属合同欺诈的经济越轨行为被不当地评价为刑事犯罪。诚如有些学者所言，“刑法学者应当用深邃的历史目光，穿透吴英及诸多民企罪案，看到诈骗罪背后‘国进民退、权张利缩’的市场困境。”“与非法经营罪相似，诈骗类罪名日益成为一个口袋罪名，逐渐成为悬在私企屋顶上的达摩克利斯之剑，成为公权任意干涉私域的利器”。如何破解民营企业面临的此种困局，避免公权力肆意侵吞私域？这一现实问题，值得理论界深思。
一、合同诈骗罪泛化的原因
刑法理论与实务界明显注意到了合同诈骗罪与合同欺诈之间的区分难题，围绕两者界分的学术研究被广泛地投入其中。然而，合同诈骗罪为何仍然在实践中如此泛化？根据笔者的观察，主要可以归结于以下两个方面：
一方面，于主观要素的考察上，尽管“非法占有目的说”被刑法理论与实务界寄予厚望，却难以承担合理界分合同诈骗罪与合同欺诈的重任。一直以来，主流观点认为区分合同诈骗罪与合同欺诈的关键之处在于是否具有非法占有目的。但这种观点存在疑问：其一，从民事欺诈的相关规定来看，其与诈骗罪有着相同的行为结构，即行为人实施欺诈行为→相对方陷入认识错误→相对方基于认识错误处分财产→行为人取得财物→相对方遭受损失，不能认为民事欺诈中行为人缺乏非法占有目的；其二，即便合同诈骗罪与合同欺诈存在非法占有目的有无之区分，不诉诸于客观构成要件事实（主要指实行行为）而寻求行为人内心主观事实的差别，也与现代行为刑法的精神相背离。
另一方面，在客观要素的考察上，合同诈骗罪实行行为的特殊性未被充分关注，以至于作为特殊类型的合同诈骗罪与普通诈骗罪的实行行为往往被等闲视之。这主要表现为，其概念一贯的表述是：“合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取对方当事人数额较大的财物，扰乱市场秩序的行为。”然而倘若认为，只要进行了虚构事实、隐瞒真相的行为就可评价为合同诈骗罪的实行行为，合同诈骗罪在司法中的泛化便是必然的。
其实，之所以产生上述司法偏差，归根结底还在于合同诈骗罪司法认定过程中理念与方法的缺失。这也是为何，尽管从数量上看，学界对于合同诈骗罪的研究不可谓不多，而司法实践中准确划分公权与私域的界限一直不甚理想。基于此，刑法理论一面亟须“仰望星空”，在教义学之外进行理念上的深刻反思；另一面则须“脚踏实地”，寻求更深层次、更多维度刑法方法上合同诈骗罪限缩适用的可能性。本文即是进行这样一种尝试。
二、合同诈骗罪限缩适用的基本理念
理念是行动之先导，是指引着刑事司法实践得以合理运行的“北极星”。“水手紧紧盯着北极星，不是为了抵达北极星并在那里登陆，而是根据它来掌舵前行。穿越朗朗晴空与如晦风雨。”刑法目的的实现，首先在于确立正确的理念指引。但“囿于历史局限性，刑法理念的价值长期未得到应有的重视，刑法理念的理论探讨的阙如致使刑事法治建设在迷雾中艰难探索”。具体至经济犯罪的研究中，这种理念缺失便尤为凸显。
合同诈骗罪被规定于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之中，属于典型的经济犯罪。对合同诈骗罪进行限缩适用，必须理念先行。不同于主流话语着重强调合同诈骗罪对市场经济秩序的破坏，笔者认为，应当将以往单纯以法益侵害视角转变为兼顾侵害发生领域的视角审视合同诈骗罪，着力于分析其是“发生于”市场领域，而非仅仅“侵害了”市场秩序。如此理解，不仅符合立法愿意，且使合同诈骗罪的限缩适用具备了理念上的可能性：正是因为合同诈骗罪发生在市场领域而不是其他，决定了其治理具有区别于普通诈骗罪的显著特征。在此理念下，应当着重从以下三个方面展开论述。
（一）合同诈骗罪的立法价值取向应予纠正
1997年刑法典颁布之前，我国并无合同诈骗罪等特殊诈骗罪的立法规定。根据相关司法解释，利用经济合同进行的诈骗活动可评价为诈骗罪。1997年新刑法将合同诈骗等特殊诈骗罪从普通诈骗罪中剥离出来。对于这一立法选择，学界除了少量的反对声音外，大多数人倾向于认为：合同诈骗独立于普通诈骗罪的立法，在于提高国家对合同诈骗的重视程度，加大对合同诈骗罪的打击力度。然而，这种观点不无疑问：其一，从两者法定刑的设置上看，合同诈骗罪与普通诈骗罪没有差异，并未较之于普通诈骗罪加重处罚；其二，从两者的入罪门槛上看，合同诈骗罪的起刑点高于普通诈骗罪，体现了对合同诈骗罪更大的包容度。
事实上，不管学者们是否愿意承认，实践表明合同诈骗罪相对于普通诈骗罪而言属于轻罪。显然，立法者对于合同诈骗这一特殊诈骗类型采取了较普通诈骗罪的弱保护立场，并给予其一定的法律优待。然而，受朴素正义感的指引，我们普遍认为“合同诈骗罪不仅侵犯了他人财产权利，还侵犯了市场秩序，而诈骗罪则只侵犯他人财产权利，在同等条件下，合同诈骗罪的社会危害性更为严重”。缘何“社会危害性更为严重”的合同诈骗罪较之于普通诈骗罪，不仅没有从重处罚，反而能够获得这种法律上的优待呢？对此，笔者认为，研究者不能仅从法益侵害大小进行考察，而应注重分析法益侵害发生的具体领域。亦即，对合同诈骗罪的理解，不能仅仅认为“合同只是合同诈骗罪的手段”，还须进一步阐明“利用合同”这一特殊要素所独具的司法意义。
其实，以法益侵害发生的不同领域考察特殊诈骗罪的立法价值取向，并非什么新鲜观点。有学者曾以金融诈骗罪为例，指出其特殊性在于，行为手段是通过金融市场领域进行的。立法者正是基于对不同诈骗类型的法益侵害发生领域，以及在不同法益侵害领域表现出的不同规范保护目的、社会宽容度、行为人注意义务、发案可能性大小等各方面因素，才从普通诈骗罪中单独抽取出来，分别设置对应的特别法条与法定刑。上述看法未尝不能适用于合同诈骗罪。正所谓“市场有风险，交易须谨慎”，刑法规范对于市场主体有着不同于生活领域的要求。每一位进入市场进行交易的主体都须擦亮双眼，谨慎识别各种包括欺诈在内的交易风险，防患于未然，而不能仅依靠国家刑罚的强力保护。并且，这种注意义务和审慎义务随着逐渐远离生活领域、深入市场领域而呈现递增态势。唯有树立上述理念，司法人员才能避免落入“法益侵害性大→成立范围广→打击力度大”的单向、线性的思维，从而“合理地组织对合同诈骗罪的反应”。
（二）市场领域较之于生活领域的诈骗范围应予缩减
严格来说，随着经济的高速发展，市场交易领域与普通生活领域交织在一起，准确划清两者之间的界限是十分困难的。但笔者认为，虽然明确区分市场与生活两者的界限在实践中确是一个难题，但在理念上对两者进行区分仍是必要的。之所以与生活领域相比，市场领域的诈骗范围应进行缩减，因为两者具有如下差异：
1.欺诈程度要求不同
在教义学领域，诈骗罪的基本构造通常被表述为：“实施了欺骗行为→对方陷入或者继续维持错误认识→对方基于错误认识交付、处分财产→行为人或第三人取得财产→被害人遭受财产损失”的“五阶段构造论”。而欺骗行为，指的是使对方陷入处分财产的认识错误的行为。似乎只要行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人基于错误认识处分了财产，行为人就构成了诈骗罪无疑。然而，市场领域毕竟不同于生活领域：“在商业买卖方面，历来，尽量是避免适用诈骗罪。”这是因为，一种虚构事实、隐瞒真相的行为，究竟是波诡云谲的商业时代出奇制胜的技术策略，还是损人利己的商业诈骗，其判断本身就具有复杂性。除了考虑是否存在欺诈行为之外，欺诈程度的不同对于罪与非罪的判定也至关重要——欺诈程度必须足以使被害人陷入认识错误方能称为“诈骗”。而交易行为的特殊性与商事主体所具有的较高注意义务，决定了市场领域对于可能存在的夸大或者隐瞒事实有高于生活领域的容忍度。这也意味着，我们难以用生活的欺诈标准要求商界、以清教徒的信条要求企业家，亦不可动辄将市场领域中虚构事实、隐瞒真相的行为评价为诈骗类犯罪。
2.价值取向不同
市场领域的诈骗行为多发生于商事行为之中，而刑法对生活领域和市场领域中的诈骗行为的规制，表现出了截然不同的价值目标。前者立足于基本的财产安全保护，看重生活秩序的平稳；后者则立足于市场公平与效率价值的维系，且更侧重经济上的效益价值。此种价值取向上的差异，就好比交通运输领域的一般公路与高速公路：高速公路固然增加了事故发生的危险，但其快速、便捷的巨大优势也是一般公路难以比拟的。正如学者所言：“商事立法的基本价值目标是经济效率，它的重要性丝毫不亚于交易安全的价值目标。一个存在一定风险但富有活力的经济社会，比起一个风险较小但是缺乏活力的经济社会，更符合人类的福利需求。”如果刑法以生活的标准要求市场，以普通大众的标准看待商人，表面上看似得到了经济安全，但经济发展的活力也便随之丧失了。
（三）合同诈骗罪司法适用中的“先刑观念”应予反思
所谓“先刑观念”，指的是在民刑交叉、行刑交叉类疑难案件的处理中，置民法、行政法等前置法律规定于不顾，将本属于最后保障法地位的刑法提升至统领整个法律体系的位置，坚持以刑事思维为主、刑事处理为先的思维理念。它涉及的并非程序性原则，而是指一种刑事实体法思维观念。囿于历史和文化诸方面的原因，“先刑观念”在我国司法实践中无处不在，也对合同诈骗罪的扩张适用起到了推波助澜的作用。这主要体现为，一旦发生经济合同纠纷，刑法总是作为率先被考虑的制裁方式。基于“先刑观念”在合同诈骗罪适用中所产生的如下消极影响，应当对其予以反思。
1.违背刑法的谦抑性
刑法的谦抑性，又称为“最后手段性”，指立法者和司法者应当尽量以最小的支出，少用甚至不用刑罚，来获得最大的社会效益，有效地预防和抗制犯罪。可见，它既是立法原则，也是司法原则。前者要求立法者在犯罪化过程中不宜操之过急，后者则要求在司法者在运用刑罚时尽量保持克制。市场经济的调控首先且主要应依靠民商、经济法，而刑法在调控经济失范行为中的功能毕竟是有限的，“凡能用民事手段、商事手段、行政手段解决的矛盾纠纷和一般违法问题，就绝不动用刑法手段。无论在立法还是司法上，对市场经济领域中的冲突和纠纷，不能轻易规定或轻易认定为犯罪。在没有穷尽非刑事手段之前，一定要慎用刑事手段。这应该是站在国家改革发展的大局，从长远着眼而得出的一个必然结论。”但合同诈骗罪认定中的“先刑观念”却无限放大刑法在抗制经济失范行为中的作用，违背了刑法的谦抑性品格。
2.损害前置法权威性
与刑法的谦抑性相关联的是，合同诈骗罪适用中的“先刑观念”也在损害着前置法的权威性。我们通常认为，“刑法与其前置性法律是两座并行不悖的堤坝，共同防御着不法洪流对社会生活的侵袭。”从法律的效力层级上看，在市场领域，作为前置性法律的民商法、行政法、经济法与刑法之间并无高下之分，都是立法者为抑制经济不法行为而苦心搭建的法律体系。基于自身的稳定性特征，刑法不宜随意修改，而民法、经济法等前置法随着经济社会的飞速发展往往变动不居。此时，尽管刑法条文只字未动，但刑罚圈的范围已经伴随前置法的修改悄然发生着变化。对此，刑法适用者不能没有敏锐的觉察，否则便容易陷入一种“只知刑法，不知他法”的局部性思考。尽管此种思考方式常在学界被美化为“经济刑法的独立品格”，其危害性却是使立法者构建的前置法体系沦为“一纸空文”，严重损害了前置法的权威性。
3.阻碍社会治理创新
十八届三中全会提出了完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的全面深化改革总目标。随后，党的十九大报告明确提出，应当“加强和创新社会治理”。社会治理的创新要求我们认识到，犯罪作为一种特殊的社会现象，对其治理应综合运用政治、经济、文化、法律（主要包括民商法、经济法等）等多元化、柔性化的手段，而不必对刑罚有着如此近乎执拗的偏爱。而当前我国司法领域合同诈骗罪所呈现的泛化趋势，无不表明刑事手段在整个国家治理体系中一家独大的固有观念仍占有巨大的市场。然而，这种过于倚重刑法调整而忽视其他治理手段的现状，不仅严重阻碍国家治理创新，而且与治理理念所倡导的“包容、合作”等精神内涵相违背，尤其是它将严重阻碍经济治理现代化的顺利推进。
三、合同诈骗罪限缩适用的方法展开
在对宏观层面的刑法理念予以理清后，更为重要的工作在于，如何在方法层面寻求合同诈骗罪的限缩适用路径，从而避免使其仅成为理念上的宏大叙事。以刑法的谦抑性理念为例，有学者深刻地指出：“任何制度的设计，都不是理念在逻辑上精细演绎的结果。恰恰引人深思的是，凡是精心设想的理念演绎，多半会在实践中搁浅与夭折。”我们认为，若使合同诈骗罪的限缩适用不至过分流于表面，沦为纯粹的理念演绎，还须在刑法方法的微观层面加以突破。被害人教义学与犯罪的二次违法性理论可谓绝佳的限缩分析工具。
（一）被害人教义学：刑法不是鲁莽经济人的保护神
1.典型案例
被告人李兆龙虚构已获得“永动机”发明专利，投资“永动机”技术能产生经济效益的事实，以巨额投资回报为诱饵，骗取汤某的信任，并与被害人汤某签订了《合作开发动力技术合同》，约定选择李兆龙申请专利的“转子永磁动力机”、“水往高处流”两项“永动机”技术进行合作，由汤某出资，被告人李兆龙在两个月内造成“永动机”样机。被害人汤某分五次付给被告人李兆龙人民币100万元用于研制“永动机”，而被告人李兆龙将这100万元分别转入自己或其女儿账户进行炒股。一审法院判决，被告人李兆龙构成合同诈骗罪。
2.被害人教义学在合同诈骗罪中的限缩适用
所谓被害人教义学，是一个发轫于德国，并近年来为我国刑法学界所吸收并借鉴的理论概念。它指的是“一种从被害人的角度切入来建立不法评价的观点，主张在不法成立与否的判断上不应该只是考虑行为人的作用，被害人的作用更是这种不法判断的关键。”诈骗类犯罪历来是检验被害人教义学合理与否的最佳战场。例如，国内有学者试图运用被害人教义学对集资诈骗罪进行限缩适用，认为我国司法实践在集资诈骗罪的认定中，未曾认真对待被害人在解释集资诈骗罪构成要件中的影响。然而，作为典型的关系犯罪，许多集资诈骗罪中被害人的投机性、贪利性与盲目性是造成集资诈骗罪得以“既遂”的重要原因，此时，刑罚权的介入应当适度撤退。笔者认为，这种分析论证思路同样适用于发生于市场领域的合同诈骗罪。主要原因在于，其一，合同诈骗罪与集资诈骗罪一样均属诈骗类犯罪，而诈骗类犯罪都可谓关系犯罪，被害人在其中的角色与地位不容忽视。其二，尽管并非全部，但确有许多合同诈骗罪常发于投资、投机领域，被害人的盲目与轻率是犯罪发生的重要原因之一，这与集资诈骗罪的被害人也表现出一定的相似性。
在上述“李兆龙合同诈骗罪”一案中，应当注意的是，根据能量守恒定律，人类尚无可能成功制造出“永动机”，这几乎是每个中学生都明白的常识。作为市场参与者的被害人汤某，且不说聘请有关专家对投资项目的合理性予以论证，甚至只需简单咨询一下身边的亲朋好友，“被诈骗”的后果也不至于发生。然而，本应当具有更高审慎义务的市场主体汤某却在如此重大的投资事项上，表现得却如此轻率和鲁莽，恐怕大多数人都会觉得，作为被害人的汤某“被骗”，不仅仅是“可怜”，而且有点“可恨”了！在这种情况下，根据被害人教义学的观点，“刑法并非鲁莽经济人的守护神”，在被害人轻易可以维护自身法益的场合（即具有“自我保护可能性”）而不积极采取保护措施，应认为被害人缺乏明显的刑法保护必要性而适度收缩刑罚圈。由此观之，被害人教义学提供了与传统刑法学决然不同的分析视角并得出与之不同的结论，这种结论表面上看似与“法律面前人人平等”、“法律保护弱者”的精神相违背，却具有深层次的法律价值正当性：其一，于公民而言，通过在一定范围内取消刑法对被害人的保护，有利于公民在市场经济条件下风险意识的增强与责任观念的培养。市场经济是风险经济，刑法万万不能使市场主体造成这样一种错觉，即“遇事总有刑法兜着”，而应教导公民谨慎识别各种风险进行自我保护。其二，于司法机关而言，通过衡量被害人的自我保护可能性和需保护性，合理界定刑罚权的范围，有利于缓解现有司法机关“案多人少”的压力，对有限的司法资源进行优化配置。因为，刑法若对所有市场主体提供无差别的保护，等于将被害人本应承担的交易成本变相地转嫁给了国家司法机关，对于其他足够审慎的市场经济主体便尤为不公。
（二）犯罪的二次违法性：刑法介入的前提是前置法调控失灵
1.典型案例
2013年间，被告单位青岛某物流有限公司与中铁国际多式联运有限公司签订并履行连云港至阿拉山口、连云港至霍尔果斯集装箱货物运输代理合同，由中铁国际多式联运有限公司代理并通过上海铁路局发送集装箱货物。2013年2、3月份，由被告人马某某决定，被告人胡某某安排被告人顾某某组织实施，以被告单位青岛某物流公司的名义伪造提货单、虚假填写运单，将出口货物谎报成过境货物通过集装箱发送运输，少交过路运费。至2013年7月，被告单位青岛某物流公司以“出口套过境”的方式，少交铁路运费共计546682.6元。一审法院判决，被告单位青岛某物流公司、被告人马某某、被告人胡某某、被告人顾某某构成合同诈骗罪。
2.犯罪的二次违法性在合同诈骗罪中的限缩适用
如果说刑法的谦抑性涉及的是刑法理念的抽象层面，容易演变成刑事司法中的“空喊口号”，那么犯罪的二次违法性理论即是将这种抽象的理念“下放”，进而在刑法技术上的进行微观思考，刑罚权的限缩得以具体展开。正如有些学者所言：“犯罪的二次违法性理论的价值并不限于观念上的倾向，更在于操作方法上的把握。”尽管犯罪的二次违法性理论内涵丰富，但其核心观点大致可概括为：刑罚作为最严厉的社会防卫手段，应当受到比例原则的严格限制，倘若一种行为可以采取行政处罚或民事救济予以解决，刑罚的发动就没有必要。它可进一步凝练为：“刑法介入的前提是前置法调控失灵”。
骗逃铁路运费案件虽常发于我国铁路运输领域且往往涉案数额大、牵涉人员广，但其案情并不复杂。尽管有权机关对于此类案件统统作为犯罪处理，但以犯罪的二次违法性视角进行审视，这种处理便不无疑问：这是因为，对于骗逃铁路运费行为，调控方式并非仅有刑法，作为行政法律部门的《铁路法》也规定了相应的制裁措施。根据《铁路法》第19条第2款之规定：“托运人因申报不实而少交的运费和其他费用应当补交，铁路运输企业按照国务院铁路主管部门的规定加收运费和其他费用。”尤为值得注意的是，与铁路运输中其他不法行为相比，骗逃铁路运费行为并未在法律后果之后规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款。那么，在民法、行政法等前置法律规范中，某些情形在法律后果之后具有“刑事责任条款”，而有些情形则没有，司法者应如何看待这种差异？一种观点认为，非刑事法律规范中刑事责任条款，看起来挺吓人，但只是“稻草人条款”，实际上不具有适用上的意义，究竟是否追究刑事责任而应分析刑法如何规定。然而，笔者认为，与刑法一样，前置性法的制定也是立法者审慎与缜密的结果，司法者以主观的价值判断对前置法进行的取舍，并非是一种科学、严谨的态度。对于一种不法行为，究竟是以刑罚手段严厉处之，还是仅仅追究民事、行政责任即可，立法者有时已经通过“刑事责任条款”的设置告诉了司法者答案：当非刑事法律规范中未规定“刑事责任条款”时，表明立法者认为前置法对于不法行为的调控已然足以维护社会秩序；反之，表明前置法的调控失灵，刑法应适时介入。“正是考虑骗逃铁路运费行为是发生在市场经济领域的行为，其社会危害性程度与可救济途径，与刑法立法已经列出的根本没有履行合同的任何基础与主观意愿的合同诈骗行为有根本区别，因此《铁路法》将其排除在刑法调整之外就是合理的。”应当认为，这是犯罪二次违法性理论在合同诈骗罪限缩适用中的当然结论。
四、结语
综上，基于对我国民营企业发展命运的关切，本文提出了“合同诈骗罪限缩适用”这一现实命题。本文认为，合同诈骗罪之所以如此泛化，其根源在于刑事司法中的理念不足与方法缺失。因此，当务之急是，确立合同诈骗罪正确的评价理念，并寻求更多维度、更深层次上的限缩适用方法，而非沿着判断“非法占有目的”有无的歧路上越走越远。在理念层面，重点强调合同诈骗罪作为特殊类型诈骗罪所表现的特殊性。市场交易欺诈的规制方式多种多样，没有任务迹象表明刑事手段是最为有效、最为正当的选择。相反，现今更为普遍的看法是：“刑罚如双刃之剑，用之不当则国家与个人两受其害。”在方法层面，被害人教义学在合同诈骗罪中的限缩适用，表面上剥夺了被害人的利益，却是为了保护被害人更大的利益；而犯罪的二次违法性理论在合同诈骗罪中的限缩适用，旨在防止刑法成为社会治理手段中的“急先锋”，构建更为科学合理的法律制裁体系。唯有如此，才能破解民营企业目前面临的现实困局，我国非公有制经济才能健康发展。
【作者简介】
周克稳，南京师范大学2016级刑法学研究生。
【注释】
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