【中文摘要】民法规定私法领域的基本制度，商法在民法基本规则之上形成了独特的商法规范体系；同属私法的民法和商法存在互动衔接、互动交融。无论一国在立法体例上采取民商合一还是民商分立，在民法和商法具有统一适用规则的场合，作为提供基础制度的民法基于法律的体系性，需要对民商法规则作出一体安排，即构成民法对商法规则的编内安排；在民法和商法不具有统一适用规则的场合，则需要在民法体例之外另行立法安排，即构成民法对商法规则的编外安排，商法典及大量商事单行法属此情形。因立法例的差异，民法与商法互动存有程度上的不同。民事立法编内安排商事规则应当以私法统一规则需求为前提基础，以具有法律适用意义为必要条件，以保持民法的“纯洁性”为核心。以该标准审视我国的《民法总则（草案）》，该草案对商事规则的安排存在“详略不当”的问题，需要及时修正以使民法为商事制度创新留有充分的空间。
【全文】
中国《民法通则》起草和《民法典》编纂需要在充分研究的基础上，科学、合理安排民法体例中的商法规则，这不仅是立法技术问题，关系到民法体系的完整性、民法结构的逻辑性、民法规范的可操作性、民法理念的纯洁性，更关系到民法的社会价值评价和功能导向。
欧洲民法典诞生于商事立法已经比较丰富的时代。无论法国还是德国，都曾面临民商规范冲突及商法规范在民法典中的安排问题，都曾因为民法典体例无法容纳商法规则而在民法典颁布之后被迫在原有商法的基础之上结合民法典而重新制订商法典。时至今日已成共识：民法规定私法领域的基本制度，同为私法的商法则在民法基本规则之上形成了独特的商法规范体系，民法与商法互动交融。
无论一国在立法体例上采取民商合一还是民商分立，在民法和商法具有统一适用规则的场合，作为提供基础制度的民法基于法律的体系性，需要对民商法规则作出一体安排，即构成民法对商法规则的编内安排，这种安排存在，且也仅止于此。在民法和商法不具有统一适用规则的场合，则需要在民法体例之外另行立法安排，即构成民法对商法规则的编外安排，商法典及大量商事单行法属此情形。
一 立法考察：各国民法总则对商法规范的编内安排一直以来，我国民法学者受德国立法的影响，多主张我国民法典立法应当借鉴潘德克吞体系，2016年7月全国人大公布的《民法总则（草案）》就是以德国民法典设置总则和分则的方式率先就民法典的总则编公开征求意见。但是，民法总则依照什么原则、什么方式、何种程度记载商法规则，对这一问题，我们至今理论上没有研究，导致我国《民法总则（草案）》对商法规则记载思路不清晰，概念表述不规范、不统一，规则体系零乱。如将法人组织分类为营利与非营利，而自然人、非法人组织同样存在营利与非营利，却没有作出区分；又如，同样的商个人在不同类型主体中同时出现，这又违反了规则的统一性这一立法的基本规则。至于涉及商主体和商行为的规范，其记载的繁简程度几乎无规则可循。
纵观各国，无论奉行民商分立还是民商合一立法例，民法典，尤其民法总则对商法规范的编内安排各有得失，因此，我们在编制《民法总则》时，比较分析域外国家的立法经验，对完善我国的立法不无裨益。
（一）民商分立国家
作为民商分立的典型国家，德国民法典总则编中明确安排商事规则的共有三条，分别是第14条、第22条、第112条。其中，第14条是关于经营者概念的规定，该条款于2000年被加入德国民法典，其所界定的经营者，是满足从事营利活动或独立职业活动的主体条件，即便是德国《商法典》规定之外的，也纳入经营者的概念范畴内，解决了虽不具备商人身份，但从事了营业行为的主体的身份问题。与该条款相衔接的112条则解决了未成年人经营营业的资格问题，而第22条规定的则是经济社团获得权利能力的前提。该三条涉及的都是与经营有关的主体的法律人格问题。
日本、韩国民法典与德国类似，不过日本和韩国民法典与商法直接相关的条款只有两条，日本民法典是第6条、第35条，韩国民法典则是第8条和第39条。其中，日本民法典第6条、韩国民法典第8条都是关于未成年人经营许可的规定，而日本民法典第35条和韩国民法典第39条则都是关于营利法人的规定，并且属于准用性规则，规定营利法人准用所有商事公司的规定。可以认为，日本和韩国民法典对商事规则的编内安排仍限于主体的法律地位。
葡萄牙民法典也是典型的德国式五编制，但是在具体内容上，葡萄牙民法典并没有直接安排商事规则。法典不仅未涉及未成年人经营营业的问题，就法人的规定而言，其也在法人一章第一节一般规定的第一条就指出“本章之规定适用于非以社员的经济利益为宗旨的社团和社会利益财团”。明确排除了以社员的经济利益为宗旨的社团。
法国民法典没有总则，也没有法人制度，因此，关于商主体，民法典几乎没有编内安排，而全部在编外留给商法典规制。相反关于商行为，民法典对民商具有共同性的规则做了一定程度的编内安排。
越南也是民商分立的国家，但是作为社会主义国家，越南民法典主要受俄罗斯联邦民法典的影响，采用的是七编制并在内容上排除了婚姻家庭关系等，在法典体例上采取的也是总则和分则的形式。具体而言，越南民法典总则部分与商事规则相关的共有十八条，分别是第50条规定个人享有自由经营权、第100条将经济组织归入法人类型中、第103条对经济组织法人作出一般规定、第106条至第120条规定家庭户和合作组。
从上述民商分立国家民法典立法情况的考察中不难发现，尽管上述国家都有商法典，但商事规则并非被完全安排在民法典之外，商主体或者说从事经营行为的主体的法律地位，除了法国，都被各国民法所确认，即他们都被民法赋予了民事主体资格，不过具体来说，在规则安排上，只有早期的德国共同抽象经济社团法人和非经济社团法人的规则作一体规定，其后的日本、韩国都用准用性条款作出规定，葡萄牙则更是用除外条款，在承认了营利法人的同时将其置于抽象要素之外，而越南作为社会主义国家，对商事规则的安排除了对本国特有的家庭户和合作组有详细规定外，对法人也是宣示性规定。因此，民法典对商主体或从事经营行为的主体有关规则的设计，最多限于对主体民事法律地位的承认和与有关民事主体具有共通性的规则。
（二）民商合一国家
传统意义上典型的民商合一国家一般认为是瑞士、意大利、荷兰，然而，瑞士民法典虽然有总则，但总则部分只有10个条款，分别是关于法律适用、法律关系的内容、与各州法律的关系、债法的一般规定、证据的规定，与我国关于民法典总则的内容设定相去甚远。至于意大利、荷兰民法典则都没有设置总则编，因此关于民商合一国家民法典总则规定的考察，只能另辟蹊径。
巴西曾经是典型的民商分立国家，2002年颁布的《巴西新民法典》则改采民商合一体例，该民法典总则安排商事规则的共有四条，分别是第18条关于商业使用自然人姓名的禁止性规定、第20条关于商业使用自然人肖像的规定、第44条关于合伙（公司）属于私法法人的规定、第164条关于支付不能债务人为了维持企业向债权人提供担保的诈欺豁免。法典第18条和第20条虽然涉及商业，但主要是对自然人人格权的保护，第44条则同样是对商事主体法律地位的确认，第164条则真正属于基于商事规则的特殊性作出的特别安排。
泰国是典型的民商合一国家，其法典名称被表述为《泰国民商法典》，不过法典除了第27条对未成年人经营许可的问题作了规定，以及第193/34条对商业的请求权短期时效作了些许列举性例外规定外，就没有再涉及商事规则。
俄罗斯联邦民法典也是民商合一体例，并且可以认为其总则部分是世界上安排商法规则最详细的国家。首先法典第2条第1款就明确将“从事经营活动的人之间的关系或者有他们参加的关系。”作为民法的调整对象。第5条又对交易习惯的具体含义作出了立法确认；第10条在规定民事权利的实现界限时，禁止了限制竞争和滥用市场优势地位的权利行使；第23条、第25条对不组成法人的公民的经营活动和破产作了规定；第48条规定了包括商业组织在内的法人概念；第50条将法人分为商业和非商业两类；第66-106条则详细规定了商合伙与商业公司的规则；第107-112条是对生产合作社这一商业组织的规则设计；第113-115条则规定了国有和自治地方所有的单一制企业的规则；第132条明确将企业作为权利客体；第182条、第184条则规定了有关商业代理的情形。
总的来说，除了俄罗斯以外，采取民商合一体例的国家其民法典的总则部分对商事规则的安排十分有限，而俄罗斯民法典对商事规则的设计仍然主要集中在主体规则方面，只不过其还在调整对象、权利客体、商业代理方面考虑了商事规则。在民商合一国家，商主体的其它规则及商行为规则同样主要由民法总则或民法典编外安排，即由商事单行法安排。由于民法典本身无法详尽安排商法规则，又缺乏统一的商法典，通常这些国家的商法是不发达的，尤其这些国家没有能够如民法分立国家那样，对国际商事规则的构建产生那么大的影响力。
二 理论抽象：民法体例中确认商法规则编内与编外安排的标准（一）立论基础：民商分立下的民商互动衔接要求分析确认民法体例对商事规则的编内编外安排，首先必须强调的是，无论民商合一论还是民商分立论，在民法中安排一定的商事规则是必不可少的，以商主体为例，尽管对商主体我们主要适用商事规则予以调整，但这并不妨碍商主体作为民事主体参与民事活动时接受民法规范的调整。因此，就算论者坚持民商分立，其所构造的民法典与商法规则仍然需要在具有共通性的范围内互动，差别在于民商合一需要在最大范围内抽象民法和商法的共同规则，而民商分立则只在有限范围内编入民法总则，所以，考虑我国民法体例对商事规则编排的前提在于确认民商法的立法例。
对此，学界关于民商法立法体例的争论持续不休，时至今日也未有定论，不过，民法学者普遍认为民商合一已经成为世界的趋势。就世界当前立法而言，确有原先采取民商分立的国家改行民商合一，巴西即为其中之一，然而其所谓的民商合一，大多简单地在民法典中专编或专章规定企业法的内容，相反在商法具有特殊性的领域，例如代理、商行为、商事意思表示规则等都没有被特殊安排，巴西、泰国皆是如此。而所谓的民商合一，就理论而言，至少在民商领域存有相同制度不同规则的情况下，民法应当以除外或准用性规则凸显，因此，从这个角度来说，大多数改采民商合一国家的民法典在商事规则的处理上并非真正意义上的合一，反而削弱了商事规则的特殊性，损害了商法的根本。而商事之特殊性一旦被减弱，直接影响的是商业的发展，最终危害的却是整个国家的世界竞争力。以早期的民商合一国家为例，意大利1942年在国家工业化迅猛发展、全民经商的热潮下，颁行了民商合一的《民法典》，该法典的出台短期内并没有阻碍国家经济的发展，然而，随着商业的进一步扩张，商事规则特殊性的弱化使得意大利非但没有保持原有经济上行势头，其世界竞争力和国际影响力反而逐步减弱，时至今日，意大利经济已经远远失去国际商事竞争力。至于其他民商合一国家，也同样在世界经济格局中占据着无足轻重的位置。因此，除非能在民法典中充分尊重和抽象商事规则的特殊性，否则民商合一的立法例需要慎重为之。
不过，这恰好是民法典无法完成的任务，因为以维护社会秩序和伦理道德为任务的民法，在基本原则上就与注重简便、快捷的商法不相融合，理念、价值取向之间的差异使民法对商事规则的包容仅限于两者具有一致性的部分，在基本原则乃至其他领域加入商事规范，要么使民法上升为私法，失去民法固有的制度价值，要么使民法因为异类规则而丧失系统性，使规范之间产生价值冲突。所以，民商互动下的民商分立才是最大程度发挥民商法调整功能的立法选择。那么如何实现民商法之间的互动呢？
（二）标准设置：法律适用下的私法统一规则需求以民商分立为基础在民法体例中安排商事规则，主要是出于法律适用和私法体系性建构的需求。因为承上所述，民法和商法不论在价值、理念还是具体规则上都各成体系，又相互独立，所以离开法律适用和私法体系谈论民商法的互动，不但会使规则的设置失去正当性与合理性，还会使“互动”本身遭受质疑。因此，民商之间的互动要求民法典有且只能在法律适用下具有私法统一规则需求时安排商事规则，这是民商互动的基本原则。
而所谓的法律适用下的私法统一规则需求，指的是当民法和商法规则之间存在重合时，出于私法统一的要求，基于民法作为私法一般法的法律属性，我们需要将商事规则作为民法的抽象因素在有关具体规则的设计上作一体安排，不过该私法统一需求的满足，只限于法律适用层面，即民商事规则在法律适用上确有必要统一，并且该统一还必须在固守民法“纯洁性”的基础上进行，即民法只能从商法规则当中抽象符合民事规则本身的部分，其余则通过准用性条款予以设置。因为，民法与私法非等同关系，基于私法的统一需求我们构建的将是私法典，只有将私法统一需求控制在法律适用层面，并排除那些有私法统一规则需求但民法融入商事规则将破坏民法本身的系统性和逻辑性的部分，即民商法“同名不同义”的规则，才能在保持民法本身的“纯洁性”的同时，真正实现民商法之间的互动衔接。
因此，在民法典当中设置民商互动衔接条款需要满足几大条件：第一，民商法之间具有私法统一规则的需求；第二，该需求在法律适用层面具有必要性；第三，民商互动条款的设置需要符合民法的“纯洁性”。
以该三大条件为标准审视上文所列国家的民法典，我们可以发现，在私法统一规则的把握上，德、日、韩、越南对商事规则的安排都只集中在主体制度层面，不过规则的细化程度不同，德国采用共同抽象经济社团和非经济社团特征的方式安排商事规则的融入，日本、韩国则直接采用准用性规则设置，两者各有千秋，但三个国家都尤为注意保持民法的“纯洁性”，只规定了符合民法理念和价值取向本身的一般性规则。不过，越南在主体的安排上，直接在民法典中详细规定经济组织法人、家庭户、合作组，虽然也认识到了私法统一规则的需求以及将该需求限制在法律适用层面，但却超出了民法规则本身。相比之下，民法纯洁性的保持在完全排除了商事规则的葡萄牙和法国被推崇到了极致，但该做法完全割裂了民商法之间的互动并不可取。至于民商合一国家，巴西对法人制度的规定与德国类似，守住了民法的“底线”。而几乎不涉及商事规则的泰国民商法典则在私法统一需求的满足上相去甚远，至于俄罗斯联邦民法典，虽然充分安排了商事规则，但是民商合一的基础使民法典几乎演化为私法典，这一做法弊端极为明显。
不过，总的来说，在私法统一规则的确定上，不论是民商分立还是民商合一国家，除法国为个别例外，几乎都规定了主体制度，少数国家规定了未成年人经营营业资格、个人经营自由权、商事担保、交易习惯、公民经营破产、商事权利客体、商业代理。那么什么规则才是满足法律适用下私法统一规则需求的呢？
（三）具体判断：符合标准设置的具体规则
在具备法律适用意义的要求下，就民法总则而言，只有商事规则在整个民法典中具有适用意义才能被安排进入。就此，假设我国民商分立的实现路径是在商法领域设置商事通则加商事单行法的方式构建商法体系，那么抽象具体规则的商事通则才是民法总则可能安排的部分。而依据目前已有的针对商事通则展开的专项研究成果，通常认为商事通则需要规定立法目的、法律原则、商主体、商事人格权、商事登记、商号、商事账簿、雇员、代理商、营业转让、商行为、商事纠纷的解决等，将上述内容与我国目前出台的《民法总则（草案）》相对比，两者在基本原则、主体、商行为、代理这四个部分上存有重合。
如此一来，该四大部分即为符合私法统一规则要求的内容。但是，在法律适用意义层面，首先基本原则就需要被排除。因为基本原则以有别于民法思维的商法理念为核心，属于民法对商事规范不适用而需要商法另行安排的部分。至于主体方面，由于商主体同样活跃于民事领域，需要适用民事规则，所以属于应当被安排在民法体例中的商法规则。而商行为、商事代理都属于对民事规则的突破，该两个部分都是以民法的有关制度为基础所作的特别规定，所以都具有私法统一规则的需求，也具有法律适用层面的意义，不过限于民法的“纯洁性”，对该规则的设置，民法只能采用准用性条款。总之，根据私法统一规则需求和法律适用必要性的条件，民法体例中需要安排的商事规则包括商主体、商行为、商事代理，当然，我们还需要进一步探讨如何在具体的立法技术层面就该三部分内容实现民商法之间的互动衔接，因为该研究将直接指向民法的具体条文设计。
三 民法体例中商法规则的安排
关于我国民法体例中商法具体条文的设计，以2016年7月全国人大公布的《民法总则（草案）》为考察对象，该草案直接涉及商事规则的共有十二条，分别是第6条第2款规定了交易安全原则；第50条至52条规定了个体工商户和农村承包经营户；第73条至第80条规定了营利性法人。对此，以本文所列的民商互动衔接条款设置标准进行分析，不难发现其中问题。
首先，交易安全原则属于商法的基本原则，并不适用于民法的所有领域，《民法总则（草案）》将该原则纳入在内，不但不具有私法统一的必要性，还会损害民法本身的“纯洁性”，因此建议删除该条款。
其次，在具体制度层面，我国《民法总则（草案）》对商事规则的设计与德国、日本、韩国相似，主要集中于主体制度方面。对此，承上所述，主体制度属于民商需要互动衔接的领域，因此，我国民法安排该类规则值得肯定。不过，与德国抽象共同规则和日、韩运用准用性规则的立法技术不同，我国在规定个体工商户、农村承包经营户、营利性法人主体时，并不局限于界定该类主体的法律概念及承认其法律地位，而是将与该类主体有关的部分具体制度直接纳入民法总则当中。因此，虽然我国《民法总则（草案）》对主体制度的设计遵循了私法统一规则的需要，并在法律适用层面具有意义，但是违背了民法本身的“纯洁性”。因为就主体制度而言，民法总则基于一般性、抽象性、体系性的要求只能规定具有一般性的主体规则、明确不同民事主体的法律概念并赋予其民事主体资格，至于不同主体的特殊规则由于涉及法律理念、价值取向等差异，应当由各法律自行安排，所以我国《民法总则（草案）》直接将与从事经营活动有关的主体的特殊规则纳入在内，并不合适。
因此，我们建议，保留第51条关于农村承包经营户法律概念的界定，删除第50条和第52条关于个体户、农村承包经营户的具体规定。将个体户由个人独资企业吸收，农村经营承包户列入个人独资企业，为其一种形态。保留第73条关于营利性法人的概念界定，并在该条款增加准用性规则：“有关营利性法人的规则准用所有商事公司的规定。”同时在非法人组织中增加营利与非营利之区分。另外删除第74-80条对营利性法人特殊规则的具体规定。当然，如果能够重新定义法人概念，取消法人的有限责任限制，同时取消“非法人组织”这一称谓，将更有利于主体概念的清晰。
最后，承上所述民商互动要求民法在主体、法律行为、代理制度方面容纳商事规则，而我国除了主体制度外，其余均无涉及，着实令人遗憾。因此，建议在有关章节中增加相关准用性规则。不过，我国目前尚无关于商行为、商事代理的立法规定，所以，指向明确的准用性规则并不能真正在我国目前的民法总则中适用，但是，这并不能成为民法忽视该类规则的理由，民法总则仍然需要为其预留规范空间。因此，笔者建议，暂时通过除外条款设置该类规则。不过，如何安排该类除外条款，仍需要进一步探索。
具体来说，就商行为和法律行为而言，两者的区别主要在于法律行为效力上。首先，在构成要件上，民事法律行为的三大有效要件并不完全适用于商行为，例如意思表示真实要件，《民法总则（草案）》第124条到第130条对真意追求的各种规则设置在以外观主义为基础的商法中并不能被完全适用；其次，在法律行为无效或撤销的后果上，商行为出于交易便捷、安全等需求也不能一概自始无效。所以对于商行为规则的安排，建议在第121条对民事法律行为一般有效要件的规定上增加一款规定：“法律对法律行为的有效要件另有规定的，依照其规定。”在第134条：“无效的或被撤销的民事法律行为，从民事法律行为开始时就没有法律效力。”后加一款“法律另有规定的除外”。
至于商事代理与民事代理的区别，则前者表现为持续、反复的经营行为，后者则只是一次性、单一性的代理，两者具有不同的规则设计。因此，《民法总则（草案）》只需明确商事代理的具体含义，并在法律适用上提供指引即可。对此，我们建议在第140条代理的一般规定中增加第二款，参照《俄罗斯联邦民法典》对商事代理的界定规定：“在经营者签订经营活动方面的合同时经常和独立地代表经营者的人是商事代理人。有关商事代理人的规定法律另有规定的，依照其规定。”
总之，我国的《民法总则》作为规定民法典一般性、抽象性规则的法律，在民商关系的互动处理上更应当慎重把握，以私法统一需求为前提基础，以法律适用为必要条件，以保持民法的“纯洁性”为核心。目前我国的《民法总则（草案）》在民商互动衔接的处理上就存在“两过”，一为过于详细，将应当由商法编外安排的规则纳入在内；二为过于简略，将应当作出规定的商事规则排除在外。因此，为了确保民法和商法在各自领域内最大程度地发挥促进社会发展的作用，使民法为商事制度创新预留空间，我们应当及时对民法总则作出修正。
