职务侵占罪证据审查与辩护思路

开篇

根据刑法第二百七十一条之规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

在众多的经济类犯罪中，职务侵占罪一直占有较高的比例。复杂的社会、经济原因不是本文讨论的重点。但是，因为此罪的多发态势，将此罪的一些办理经验优先做一分享，似乎也是应有之义。在本文证据审查篇中，本人对在检察院工作期间办理职务侵占罪案件时如何审查证据进行总结、介绍，这部分内容可供辩护律师阅卷时参考；在辩护思路篇中，本人总结了近年辩护律师在此类犯罪案件中经常提出的法律意见，供同仁办理此类案件时参考；至于番外篇，属于本文的题外之言。

证据审查篇

承办检察官对侦查机关移送的证据进行审查判断并运用的过程，是织网的过程。尽管　“法网恢恢，疏而不漏”，但毫无疑问，法网愈细密、结实，则犯罪嫌疑人、被告人成为漏网之鱼的机会愈少。所谓“细密”，指的是证据充分，据以定罪量刑的事实，都有证据证明，能够形成完整的证据链条；所谓“结实”，指的是证据确实，证据的收集、运用合乎法律规定，在案证据均经法定程序查证属实。结合实务操作经验，总结本罪的证据标准参考如下：

一、物证、书证

（一）查获的赃款、赃物、以及用侵占的钱款购买的物品，证明被侵占财物的特征、下落。

（二）合同、收据、银行票据、付款方的支出凭证、单位的现金细目帐、库保帐、备品帐、材料帐等证明被侵占的财物属于单位所有或者管理使用。

（三）设计图纸、计算机软件等研究成果材料或者专利、商标等知识产权证书，证明被侵占的属于能够产生经济利益的单位无形财产。

（四）行为人签字或者冒名签字领取单位财物的字据、发票等票据；行为人伪造、涂改的发票、账本等。

（五）单位出具的证明材料，包括职务范围、职责内容、业务流程等，证明行为人具有职务便利的证据：

１、委任书、聘任书、会议记录、任命文件；

２、劳动合同、聘任合同；

３、财物支出、收入管理规定、业务流程。

（六）行为人户籍证明材料、前科情况等证明行为人对犯罪后果认知和控制能力、是否具有刑事责任能力的证据。

（七）受案登记表、立案决定书、及发破案经过等书证，证明案件来源、侦破过程及行为人是否具有自首等情节。

二、现场勘查、搜查、辨认等笔录

（一）现场勘查笔录、照片，证明窃取、侵吞财物的现场和提取物证、书证的现场等情况。

（二）辨认笔录，行为人指认犯罪现场、犯罪工具及证人指认行为人，证明行为人即是本案犯罪嫌疑人、被告人。

（三）搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明查获的作案工具、扣押的赃物等。

三、鉴定意见

（一）司法会计鉴定意见、审计鉴定意见，证明侵占财物的次数、手段、价值；

（二）价格鉴定意见，证明证明被侵占财物的价值；

（三）笔迹鉴定意见，证明行为人侵占的签字笔迹、文证痕迹等；

（四）指纹、脚印等痕迹鉴定，证明行为人在现场现场遗留的痕迹。

四、视听资料、电子数据。例如案发现场、销赃现场的监控录像等。

五、言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解、证人证言。

讯（询）问笔录内容是否详细记载实施侵占行为的时间、地点、参与人、经手人；实施侵占行为的方法、次数、数额；作案工具的来源、特征、下落；被侵占财物的形式、特征；利用职务便利的具体过程；赃款赃物的去向、用途；如何被发现或者如何隐瞒、辩解；被发现后财物归还情况，是主动归还还是被动追缴；到案情况等。

以上所列为职务侵占罪中共有的证据类型。某些特殊主体的职务侵占罪如村民小组组长涉嫌职务侵占罪案件中，需要证据以区分被侵占财物属于村民小组集体财产还是财政拨付的公共财产。对于特殊主体，限于篇幅不做具体讨论。

当承办检察官在审查案件时，首先，会结合证据的客观性、关联性、合法性对每一证据分解、验证，分别审查证据的来源、提取过程、证明内容，以检验该证据证明力。这是判断“网”是否“结实”的过程。其次，当所有的证据单独验证完结，还需要对所有证据通过同向（不同证据种类间）、纵向（同一人所做数份言词证据间）对比，进行综合分析，检验能否互相印证，排除矛盾，进而检验所有在案证据能否形成完整的证据链条。这是判断“网”是否“细密”的过程。

当然，受制于当前案多人少的现实矛盾，以及当前仍在一定程度上存在的“大公安，可有可无检察院”的客观困境，承办检察官不能逐案进行如此详尽的审查，甚至即使以退回补充侦查提纲的形式要求侦查机关补充，某些缺失的证据环节也未必能够补足。而这恰恰为辩护律师提供了更多的辩护空间。

辩护思路篇

辩护律师在办理刑事案件中，不同的诉讼阶段有不同的工作重心。何况受限于审查起诉阶段才能接触到侦查卷宗的规定，故在案件移送审查起诉前，工作的重心应当是为当事人积极争取变更强制措施。特别是在审查批捕阶段，如果能够说服审查批捕的检察官采纳己方的观点，对当事人不批捕，将对案件后续的发展提供更有益的帮助。在案件移送审查起诉后，要及时的进行阅卷，在阅卷的过程中，同样要对在案证据进行审查判断，其过程与检察官的工作并无二致。所不同者，检察官发现证据存在瑕疵或者缺失，要及时通过退回补充侦查或者自行侦查的方式及时补强证据；而辩护人发现证据存在瑕疵或者缺失，甚至存在非法证据的情况下，能够在辩护时更有力的维护当事人的诉讼利益。概括来说，本人总结职务侵占罪辩护人多从以下几个方面进行辩护：

一、“利用职务上的便利”，是指利用自己主管、管理、经营、经手本单位财物的便利条件。不论行为人在公司、企业中的身份地位高低，上至董事、经理等高级管理人员，下至普通工作人员，只要具有主管、管理、经营、经手本单位财物的便利条件，就可以认定为具有职务之便利。只是利用在本单位工作的条件，熟悉本单位的环境，并不属于“利用职务上的便利。”

二、“占为己有”，是指将本单位财物占为自己所有、自己占有控制或者由第三人非法占有控制的状态。需要区分的是如果行为人将款项占有后，单位账目中并未平账、销账，此笔款项在账目上仍能体现出来，且行为并未将此款项挥霍致使无法归还。辩护人可以提出行为人只是暂时挪用，不具有非法占有目的，故不构成犯罪或者只构成挪用资金罪的意见。

三、“非法占有目的”，在司法实践中较为常见的是，行为人与单位间有经济纠纷。律师也多据此提出行为人不具有非法占有目的的意见。在实践中，公司、企业因各种原因拖欠员工工资、奖金的情况时有发生，从而引发员工扣押单位财物以抵劳动报酬或者以扣押财物迫使单位及时发放报酬的行为。对此类案件，司法机关办案实践中一般分别情形区别对待：如果所扣押财物远超过被拖欠的报酬数额，且将扣押财物任意处置、随意变卖（如低价贱卖），一般认为行为人具有非法占有的目的；如果所扣押财物相当或者略高于被拖欠的报酬数额，可以认为行为人是为了维护自己的权益，尽管采取的手段不当，但不具有非法占有的目的；如果所扣押财物远超过被拖欠的报酬数额，但行为人妥善保存所扣押财物，且在得到报酬或者单位协商后即主动返还的，一般也不认定为具有非法占有的目的。

四、“数额较大”，根据最高人民法院　最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，职务侵占罪“数额较大”、“数额巨大”的标准按照贪污、贿赂罪相对应的标准规定的二倍、五倍执行，则职务侵占数额在６万元以上不满１００万元的，属于数额较大；职务侵占数额在１００万元以上的，属于数额巨大。此一标准，标志着不再适用《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中关于职务侵占罪的立案追诉标准，应予注意。在司法实践中，如果行为人侵占的不是钱款，而是其他财物，还需要参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对被盗物品的数额计算方法进行计算，进而，辩护律师还应当仔细审查价格鉴定意见，在实践中，价格鉴定意见总有某些地方存在瑕疵；另外，即使被侵占的是钱款，也应当对被侵占的钱款进行仔细核对，以期对数额予以减少，从而影响行为人的量刑。

五、其他辩护情节，如未遂、自首、立功、坦白、认罪悔罪、积极退赃等，与其他犯罪的量刑辩护并无特殊之处，此处不一一赘述。

另外，“律师辩护是一种说服法官的艺术，辩护的目的就是说服法官接受本方的辩护观点，这是律师从事一切辩护活动的出发点和归宿。”（陈瑞华语）。尽管公权力天然具有趋同的意愿，审判者在一定程度上更倾向于控诉者，但是根据本人的经验，那种一味死磕、“有理无理搅三分”的辩护风格仍然不值得提倡。这种风格不仅徒增法检的反感，而且会导致被激怒的审判者有意无意忽略掉许多对当事人有利的酌定情节。辩护律师可以通过援引上级法院的既有判例、裁判理由、最高人民法院大法官的理论观点等更多方法来支持自己的诉讼理由，而这种方法往往更容易被审判者所接受。例证是笔者及前同事在审查案件时，对律师提交的同类案件既有的判例（特别是最高法发布的审判参考）一向予以重视。

结篇

所谓“兵无常势，水无常形”，而“运用之妙，存乎一心”，上述所列检察官、辩护律师在工作中的工作思路仅供参考。毕竟每一个案件都有其自身的特点；每一个法律人的人生阅历、知识结构、价值认知不尽相同，对同一问题有不同的判断，所以没有放诸各案而皆准的通行标准。但是，随着“以审判为中心”的诉讼模式逐步推进，直接言词原则将在审判中更多体现。因此，在法庭调查中将考验控辩双方交叉讯问能力，在法庭辩论中将检验控辩双方临场应变能力、理论功底。那种提前写好辩护意见在法庭上照本宣科的时代终将远去。律师所能做的，就是不断总结既往之经验，并不断储备更新知识，“因敌变化而取胜”，从而为当事人提供更优质的法律服务，保障其合法权益。

番外篇

通过对近年办理的职务侵占罪案件的梳理总结，本人发现如下规律：

一、那些没有设立法务合规或者聘请法律顾问的单位，发生职务侵占的比例远高于已经设立或者聘请的单位。原因可能是内部规章制度的不健全，缺少专业人员及时发现法律风险点，从而使员工利用漏洞或者难以抵御漏洞诱惑从而违法犯罪。

二、同样是职务侵占罪，已经设立法务合规部门或者聘请法律顾问的单位，在案发后能够及时保存证据、保护现场，更好的配合公安机关的侦查取证工作，从而该单位犯案的员工更容易被批准逮捕、提起公诉、追究刑事责任；而那些没有专业人员帮助，仅仅依靠案发后报案的单位的涉案员工，常常会因为证据问题被从轻处理，甚至逃脱法律的制裁。

三、在员工因涉案被查处后，那些聘请专业律师的涉案员工往往更容易因为律师的专业服务得到更多的诉讼利益。究其原因，员工限于专业知识的不足和被采取强制措施后的信息不对称，难以做出具有专业水准的判断，甚至可能在面对侦查人员时做出与事实有偏差的供述。而律师是专业的法律职业人，受过专业的法律教育又具备实务操作经验，能够发现对当事人有利的证据，主张对当事人有利的事实和法律适用，从而提出最理想的辩护方案。特别是因经济纠纷而引发的职务侵占案件中，尽责的律师会及时调取员工与单位存在经济纠纷的证据，而这类证据往往是侦查人员有意或者无意忽视的，进而因律师的工作对涉案员工的定罪与否、量刑轻重起到举足轻重的作用。

四、根据以上三点，无论是公司、企业或者是普通员工，在面对刑事风险的时候，都需要一名专业的律师，提供专业的法律服务，从而最大限度保障自身的合法权益！