电子商务立法的十条建议

    作者：邱宝昌，北京汇佳律师事务所主任，北京市法学会电子商务法治研究会会长

    电子商务法是一部促进电子商务持续健康发展的促进法，也是一部保障各方参与主体合法权益的保障法，还是一部规范各方参与主体行为的规范法；电子商务立法应当以调整电子商务各方参与主体之间的法律关系为核心，以规范和促进电子商务行业发展为主线，以压实平台责任、保障消费者权益为重点；既立足实际，就电子商务发展二十余年的经验进行梳理总结；也着眼长远，为电子商务持续健康发展预留空间。

    经过梳理，认为以下十个方面在电子商务立法中不可忽视、亟待细化明确的问题。

    一、界定电子商务各方参与主体及适用范围

    电子商务参与主体主要包括电子商务经营者与消费者两类主体，电子商务经营者中又包括运营电子商务平台的平台经营者、在平台上销售商品或提供服务的平台内经营者、从事电子支付和物流快递等服务的辅助服务者三类主体，其中，最主要的是对平台经营者的界定。个人认为，平台经营者的范围不应当局限于交易平台，随着信息技术的发展，信息平台、社交平台、交易平台等平台类型逐渐呈现出了交叉融合的发展趋势，平台具有多重身份、多样角色，例如，信息平台中有服务交易的存在、社交平台中有商品买卖的存在、交易平台中有金融服务的存在等，如果将电子商务平台的范围按照平台类型进行规制，电子商务法的适用范围和法律效果大打折扣；因此，对于电子商务平台的界定，应当以当事主体实施的行为为标准进行划分，其中，电子商务行为即通过网络销售商品或提供服务的行为，电子商务平台即为电子商务行为提供网页空间的信息网络系统，电子商务平台经营者即运营电子商务平台的法人或非法人组织。如此界定，可将电子商务活动有效纳入进电子商务法的调整范围，使电子商务法真正成为电子商务领域的“基本法”，并且能够促进我国法律体系的完善与协调。

    二、明确电子商务平台的权利义务

    在电子商务体系中，电子商务平台处于主导地位，平台经营者既是准入、服务等规则的设计者、制定者，也是平台秩序的管理者、维护者。因此，梳理电子商务各方参与主体权利义务关系的关键在于明确平台经营者的权利义务内容。一般而言，平台经营者享有制定与修改服务规则、拟定平台服务合同、依据合同对电商实施管理等的权利，也负有审核电商准入、督促电商依法经营、解决电商之间以及电商与消费者之间纠纷等的义务。特别是在当前强调压实平台责任的背景下，对于电子商务平台在电子商务活动中承担的义务应当作细化规定，大体而言，电子商务平台应履行下列义务：（一）平台负有及时披露电商信息的义务，在侵权行为发生后，平台应当及时向消费者披露电商信息，辅助消费者维权；（二）平台负有调解当事双方纠纷的义务，当事的双方不能就纠纷解决达成一致时，经当事双方的其中一方申请，平台应当即使介入纠纷并进行调解；（三）交易平台负有先行赔付的义务，消费者可选择电商或者交易平台承担责任，交易平台向消费者承担责任后，可向电商追偿。 

    三、电子商务有关合同的规范

    根据电子商务各方参与主体的分类，电子商务各方参与主体之间的法律关系可以分为电子商务经营者与消费者之间的关系、电子商务经营者之间的关系，而各方关系主要是通过合同予以确定，据此，电子商务合同又可以分为电子商务经营者与消费者的合同、电子商务经营者的合同，其中电子商务经营者与消费者的合同可以分为平台经营者与消费者的合同、平台内经营者与消费者的合同、辅助服务者与消费者的合同，电子商务经营者之间的合同又可以分为平台经营者与平台内经营者的合同、平台经营者与辅助服务者的合同、平台内经营者与辅助服务者的合同。

    而在上述合同中，最主要的就是平台与电商的合同、平台与消费者的合同，这两项合同基本上是平台事先拟定的格式合同；相较于电商与消费者，平台具有资源、技术等方面的优势，这就使得平台在制定规则、拟定格式条款中很容易滥用平台优势地位，做出不利于电商、消费者的规定。因此，对电子商务合同进行规制的关键在于对平台制定、修改平台规则和格式合同的行为进行规制，确保平台基于合法、公平、合理的原则制定规则、拟定合同。

    对此，电子商务立法既应细化对电子商务合同的规范，也应当明确市场监管部门与行业组织在对电子商务合同规范中的作用，即平台制定、修改的服务规则和格式合同时，应当有关部门和行业组织的备案，对于市场占有率达到一定份额的平台，在其修改规则和格式合同时，还应当举办听证会，强化社会监督，维护市场秩序，保障广大消费者的合法权益和电商的合法利益。

    四、给经营者收集用户（消费者）信息划红线，加强用户数据信息的保护

    随着信息产业的不断发展，数据安全成为信息时代的核心价值之一；一般而言，用户在享受网络服务的过程中适当让渡个人的数据信息，通过共享数据信息，实现数据价值的最大化，从而实现个人利益、经济利益、社会效益的统一；但随着用户数据泄露等问题的出现，对用户数据进行强化保护变得尤为重要，而要解决这些问题，主要应当从两个方面着手：

    首先，对经营者收集数据的行为进行规制。虽然法律对经营者收集数据的行为有“合法必要正当”的规定，但这一规定缺乏明确的标准与界限，因此，电子商务立法应当为经营者收集用户信息的行为划定红线、明确底线，特别是要对信息收集范围与收集时限进行严格规定，或言之，经营者向用户（消费者）提供某项服务时，应当明示服务内容与所需权限，并且明确告知与保障用户向经营者让渡的必要信息（必要信息或权限即经营者为实现基础服务功能而收集的、必不可少的用户信息与权限）与授权时间，具体而言：（一）电子商务经营者收集或获取与服务有关的必要信息或权限的，应当经用户同意；（二）电子商务经营者收集或获取与服务无关的信息或权限的，应当由用户申请；（三）电子商务经营者应当向用户明确收集信息与获取权限的授权期限，每次授权不得超过三年；用户在授权期限内撤销授权的，电子商务经营者应当及时终止有关行为。

    其次，对经营者使用数据的行为进行规制。经营者收集用户数据的行为虽值得关注，但经营者使用用户数据的行为更值得关注和重视，因为用户数据泄露并不是经常性事件，而且可以通过加强技术和管理进行预防，而用户数据的使用，特别是经营者对用户数据的不当使用，例如将用户的数据多次转手、大数据杀熟等，特别是大数据杀熟，其本质上就是一种算法歧视，经营者在用户不知情的情况下，通过算法技术不合理的增加用户的消费成本，客观上就是故意而为的损害用户权益的行为，甚至是一种侵权行为。因此，电子商务立法应当对经营者使用用户数据的行为作出明确且严格的规定。

    综上，在经营者收集使用用户信息的过程中，电子商务立法既应当规范信息的收集行为，也应当关注信息的使用、保管行为，确保用户信息能够基于合理目的、通过合法途径被收集使用，切实保障用户数据安全。同时，电子商务立法也应当注意有关国际规则，参考借鉴《欧盟数据保护条例》中的有益经验，促进电子商务立法目的的有效实现。

    五、加强对消费者人身财产安全的保护

    对于电子商务活动中消费者人身财产保护的问题，对一般侵权责任能够达成共识的一点是“谁侵权，谁担责”，但基于电子商务跨地域、虚拟性等特点，一旦出现侵犯人身财产安全的事件，消费者很难通过常规途径实现有效维权，鉴于平台技术管理的高效性，平台基于其在电子商务活动中的优势地位，通过技术手段很容易对电商作出处理与规制。对于消费者人身财产安全的保障，最主要的措施应当是建立健全保证金制度，保证金主要包括电商进入平台时的预交部分和平台预留部分，对于保证金应当专款专用、第三方监管，主要用于纠纷赔付，商家缴纳保证金的优先执行缴纳的部分，商家未缴纳或不足的，平台进行补充。另外，还应当将押金、预付款等费用纳入到保证金体系之中，切实保障消费者的合法权益。

    六、强化知识产权的保护

    在信息化时代，有信息产品的地方就有知识产权，随着电子商务的不断发展，由知识产权侵权引起的纠纷也越来越多，据最高人民法院发布的《知识产权侵权司法大数据专题报告》显示，2015—2016年民事一审审结的知产侵权案件总数为1.2万余件，且2016年案件数同比增长41%之多。强化对知识产权的保护，刻不容缓。

    在对知识产权的保护方面，电子商务法草案二审稿中，主要强调了知识产权人当其知识产权受到侵犯之后的救济途径，即知识产权人向平台经营者发出通知，通知中包括构成侵权的初步证据，平台收到通知后及时采取必要措施，但这一规定仅规定了知识产权保护的一个方面，对于知识产权的保护，不仅仅是知识产权人的责任，平台经营者作为平台管理的主体，也应当对平台上存在的侵犯知识产权的行为主动出击、进行规范与治理，除此之外，平台还应当重视消费者对假冒伪劣商品的投诉和举报，一般情况下，假冒伪劣产品侵犯的不仅是消费者的人身财产权利，还会侵犯到知识产权人的权利，平台经营者对消费者的投诉和举报，不应仅局限于对消费者权益的维护，还应当自觉依法保护知识产权人的权益，如果在消费者投诉后，平台经营者未及时有效对侵犯知识产权的经营者进行处理，平台经营者应当对知识产权人承担相应的责任。

    七、有针对性治理电子商务中的违法广告

    近年来，电子商务中广告呈现出了多元的发展趋势，电子商务广告的发展也深刻的影响着电子商务的发展。

    电子商务中的链接广告、弹窗广告、邮件广告、漂浮广告、视频广告等表现形式，形式多种多样，内容丰富不一，电子商务中的广告有针对性、传播迅速、效果明显等优势和特点，但在电子商务广告中，也存在着众多虚假违法广告，亟待予以规范和治理，例如“二跳”广告、诈骗广告、病毒广告，这些广告乱象的存在，不仅侵犯了消费者的合法权益，给消费者的工作生活造成困扰，而且也影响到了电子商务的环境。

    基于电子商务中广告跨地域、实时性等特点，传统的广告监管模式已经无法完全适应电子商务广告发展的需要，特别是随着社交化电商的发展，电子商务广告的监管工作难度更大，电子商务广告的治理的形势也更为急迫，因此，对电子商务广告的规制，应当建立政府监管、行业自律、社会监督三方协作共治的治理体系，对广告发布者、经营者、承载者进行全面监管，对于发布虚假广告等违法行为，坚持“谁发布，谁担责”，广告承载平台应当承担法律责任。

    八、确保电子商务经营者公平竞争，防止垄断

    随着电子商务的不断发展，电商之间的不正当竞争愈演愈烈，无论是电商巨头的二选一大战，还是促销季价格战，背后都是电商经营者的激烈角逐，基于电子商务领域不正当竞争具有主题复杂性、表现多样性等特点，传统不正当竞争行为的规范已经不能够完全适应电子商务领域不正当竞争行为的规制。另外，随着电子商务的发展，电子商务领域的资源与信息也呈现出了不同程度的集中，特别是BAT等超级电商巨头的存在，基于其资源体量和经济体量，很容易对电子商务市场构成垄断。

    对电子商务领域不正当竞争与垄断的规制，应当强化监管与自律，特别是应当明确电子商务领域不正当竞争与垄断的判定标准，并强化电子商务行业自律与引导，综合施策，对电子商务领域的不正当竞争与垄断形成有效预防与规制。

    九、明确监管主体、创新监管模式

    明确市场监管部门作为电子商务活动的监管主体，创新监管方式强化电子商务领域的信用建设。创新监管方式还有一点可尝试实行积分管理，参照交通管理中的积分制，建立电子商务经营者积分管理体系，结合信用管理，完善对电子商务的监管。重视发挥行业组织的引导促进作用，建立行业规范，加强行业自律形成社会共治。

    通过“政府监管平台、平台监管电商”的模式，实现监管的层层传导，在政府对平台的监管中，重点就平台规则与格式合同的制定修改、公平竞争、数据保护、知识产权保护、消费者权益保护等方面进行监管，确保电子商务经营者公平竞争、守法经营，保障电子商务行业的持续健康发展

    十、根据电子商务中出现的情况，参考有关法律、条例，科学、公平设定法律责任

    通过有效设定法律责任保障电子商务法的正确实施，达到规范行为、保障权益、促进发展的初衷。根据电子商务出现的情况，参考其它法律规定进行有针对性设置责任条款。就电子商务法一审稿、二审稿来看，草案对于电子商务违法行为设定的法律责任有待进一步细化和强化，草案中对电子商务经营者违法处罚的设置最高为五十万，就目前电子商务发展的实际情况而言，五十万的罚款对于违法的电子商务经营者特别平台巨头并不能够起到很好的规制作用，反而有可能因为违法成本低而使得电商经营者会对消费者的合法权益以及其他权利人的合法权益造成更大的损害。

    因此，对于电子商务的发展既应包容审慎，也应引导规制，特别是应到通过设置严格的法律责任来促进电子商务的繁荣有序、持续健康的发展。具体而言，对于涉及用户数据隐私以及人身财产安全的违法行为，应当严格责任、严格规制，对此电子商务立法可以适当参考借鉴《欧盟数据通用保护条例》中的有关规定，例如根据电商经营者营业额作出一定比例的处罚；对于电子商务合同、消费者权益、互联网广告、不正当竞争与垄断等的规范，电子商务立法应当在现有有关法律规范的基础上，结合电子商务发展的实际特点，设定特点鲜明而又体系协调的法律规则，既有补充又有创新，实现对电子商务中存在问题的全面、有效的规制。

    希望电子商务法能够不负众望，早日出台。