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婚内强奸入《反家庭暴力法》的立法检视

汪火良
【学科类别】立法学
【出处】《湖北警官学院学报》2018年第2期
【写作时间】2018年
【中文摘要】作为家庭性暴力的婚内强奸给妇女的身心健康造成了严重的伤害，影响到家庭关系的和谐。《反家庭暴力法》未涵盖家庭性暴力，婚内强奸游离于《反家庭暴力法》和刑事法律规制之外，导致婚内强奸受害人缺失权利救济通道。鉴于婚内强奸入罪的条件尚未成熟，在《反家庭暴力法》中明确婚内强奸的违法性具有必要性和可行性。婚内强奸入《反家庭暴力法》需要正确区分强奸罪与婚内强奸行为，完善丈夫性请求权的救济途径，设计调整婚内强奸的具体规范条款，以回应婚内强奸入法的国际趋势。
【中文关键字】婚内强奸；家庭暴力；性暴力；性自主权

 

 
 
　　学界通说认为，性暴力是指违背另一个人的性意愿和性自主权，强迫实施性行为并导致性伤害的各种情形，主要有未经同意的性接触、剥削性或强迫性的性接触、攻击性器官、强迫观看与性有关的画面或行为、贬低受害人人格的性行为{2}。根据其定义，性暴力主要包括强奸、性虐待和性羞辱。相应的，家庭内的性暴力即意味着夫妻之间或其他家庭成员之间的强奸、性虐待和性羞辱。在适用《反家暴法》时：性虐待主要是对受害者身体的残害，可以将其作为身体暴力加以调整；同理，性羞辱主要是对受害者精神和心理的残害，可以将其作为精神暴力加以调整；对于强奸行为，若发生于配偶以外的其他家庭成员之间，则应当直接追究行为人的刑事责任，若发生于配偶之间，即婚内强奸，则无据可依。究其原因：其一，婚内强奸的身体伤害难以确定。由于配偶间有一定的感情基础，婚内强奸对受害者身体的伤害一般无法构成刑法意义上的轻伤级别。除非伴随肉体暴力行为，否则仅从身体暴力的角度难以识别与鉴定是否属于婚内强奸。倘若婚内强奸同时伴随肉体暴力行为，《反家暴法》仅从身体暴力角度予以调整，即止于对身体权的保护，而未扩展至对性权利的保护。其二，婚内强奸的精神伤害标准难以确定。精神损害赔偿的法律适用十分严格，从精神暴力的角度调整婚内强奸也存在难度。因此，虽然《反家暴法》似乎可以调整家庭性暴力，但婚内强奸行为的复杂性使其溢出调整范围之外却是不争的事实。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
　　在立法层面上，在《反家暴法》制定前，涉及婚内强奸的规范性法律文件主要有：《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国妇女权益保障法释义（2005年修正）》、《中华人民共和国残疾人保障法释义（2008年修订）》、最高人民法院《涉及家庭婚姻暴力案件审理指南》、2000年湖南省人大常委会《关于预防和制止家庭暴力的决议》、上海市高级人民法院《关于在民事审判中实施<中华人民共和国婚姻法>的暂行意见》等。这些文件以法律、法律解释和地方立法的形式对包含婚内强奸在内的家庭性暴力进行了一定的规制。然而，上述规定比较零散，效力范围局限于某一领域或个别地区，无法全面调整婚内强奸行为。《反家暴法》作为专项防治家暴的法律，与刑法、民法、行政法都有交集，实为综合性的社会法。而在效力位阶上，《反家暴法》与刑法相比，刑法是基本法，是上位法。根据张明楷教授的观点，“刑法具有补充性。补充性的基本含义是，只有当一般部门法不足以抑止某种法益侵害行为时，才由刑法禁止”。{8}因此，从立法角度考虑，婚内强奸应先入《反家暴法》。只有当《反家暴法》不能充分规制此行为时，才需要刑法规制。
 
 
 
　　我国民众长期以来对刑法存有恐惧和抵触心理。将婚内强奸提到刑法规制层面，民众在心理接受上需要有一个过程。一方面，考虑到彼此的夫妻感情，受害者自身的心理顾虑和来自生活圈子的外部压力会加重，更多受害者会选择忍受。受害者的不主张与告诉才处理的程序要求之间形成张力，无法充分保护其权益。另一方面，以男性为主导的社会强势力量也可能会有激烈的反抗情绪。而将婚内强奸纳入《反家暴法》规制的阻碍会小得多。《反家暴法》是集实体法和程序法规范以及民事法、刑事法和行政法规范于一体的社会保护法，{9}没有刑法的高压和严厉；刑法涉及的社会关系领域广泛，{10}而《反家暴法》针对有亲密关系、共同生活的“家庭”成员。婚内强奸行为具有独占性和私密性，显然用《反家暴法》来调整更贴近生活实际。
 
 
　　（一）两性平等及平权为婚内强奸入《反家暴法》奠定了理念基础1949年以来，无产阶级革命清除了“三纲五常”滋生的土壤，实现了男女两性的平等。在经济上，不再单纯依赖于劳动力身体力量的现代经济为两性平权提供了经济基础，广大女性不再是男性的附随品。在法律制度上，“男女平等”原则载入社会主义宪法，劳动法一直致力于实现男女同工同酬，女婴、女童的健康成长以及妇女的婚姻自由等围绕女性权益维护与保障的法律日臻完善。然而，男尊女卑等社会陋习和俗见非一日能肃清，男女平等及平权观念的深入人心也需久久为功。《反家暴法》正是针对家庭生活中男性的习惯性强势、女性的天然弱势的生态失衡而施以矫治的扶助法，维护男女平等及平权当是其立法的理念基础。
 
 
　　（二）婚内强奸入法的国际趋势为我国立法提供了理论参考国际上，婚内强奸行为进入反家庭暴力的法律经历了从无到有，从少到多的过程。英国传统法律观念认为，婚内强奸案中的丈夫基于婚姻契约而享有“丈夫豁免权”，但1992年上议院第599号上诉案判决扭转了这一观念[7]，实际上开创了英国婚内强奸定罪的先河。仅仅两年后，英国就通过法律修改而直接确认了丈夫婚内强奸的定罪身份。德国也将强奸罪的表述由1975年新刑法中的“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交者为强奸”改为“强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人发生性行为的均为强奸罪”，彻底废除了“婚姻外”的限定条件，从而使婚内强奸入法。在亚洲，马来西亚1994年《家庭暴力法》[8]以及印度于十多年前通过的反家暴专项立法[9]都将婚内强奸置于法律的调整对象之中。2013年5月16日，韩国大法院（最高法院）全员合议庭认为，在过着正常婚姻生活的夫妻之间，强奸罪同样成立{11}。我国香港和台湾地区对婚内强奸行为也有相应的法律规制。香港法律规定，在特别条件下婚内强奸可归罪[10]；台湾明确规定合法夫妻间的强奸罪作为自诉罪处理。
 
　　在国际法上，联合国一系列针对家庭暴力的条约和文件明确把家庭性暴力甚至婚内强奸行为列为禁止性行为。《反对针对妇女暴力立法良好实践的报告》认为家庭暴力应包括身体、性、心理和经济暴力。《消除对妇女一切形式歧视公约》《儿童权利公约》中均有针对妇女、儿童的性权利保护的条款。联合国的上述公约与文件均明文将“性暴力”纳入家庭暴力的范畴之中。《消除对妇女的暴力行为宣言》第2条规定：“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括殴打、家庭中对女童的性凌虐、因嫁妆引起的暴力行为、配偶强奸、阴蒂割除和其他有害于妇女的传统习俗、非配偶的暴力行为和与剥削有关的暴力行为。”联合国人权委员会制定的《家庭暴力示范立法框架》将家庭暴力列举为“从简单的攻击到严重的肉体上的殴打、性暴为、婚内强奸、因嫁妆或聘礼引起的暴力、女性生殖器残害、强迫卖淫等”。由此可见，婚内强奸入法已成为不容抗拒的国际潮流。我国是上述国际公约、条约和文件的签署国，在签署时也没有对相关部分作出声明或保留，即有义务通过一切适当措施，包括法律措施来实施条约规定。因此，在《反家暴法》中纳入“家庭性暴力”，包括婚内强奸，不仅是顺应国际趋势、完善国内立法的需要，也是履行消除家庭暴力的国际义务、保护妇女人权的需要。
 
　　（三）法律解释为婚内强奸入《反家暴法》提供了立法技术支持婚内强奸行为入《反家暴法》面临的难题是如何对“婚内强奸”进行解释。婚内强奸的实质是婚内性暴力，打破了夫妻之间的性权利与性义务的平衡。冀祥德教授认为，“结婚即意味着性权利主张及性义务履行之该当性，但是性生活是建立在性爱基础之上的一种生理需求，是夫或妻的自愿行为而非强迫行为？？如果丈夫在违背妻子意志的情况下使用性暴力强行与之发生性关系，即成立婚内强奸无疑”。{12}由此可见，婚内强奸在立法语义上自可澄清与认定。但法律解释追求法律适用的准确性与可操作性，婚内强奸入法的关键是法律如何规制婚内强奸行为，形成具有可操作性的法律救济机制。为此，已经有学者结合婚姻法对“婚内强奸”作了解释论的探究，认为婚姻法可以对婚内强奸受害者提供法律救济。{13}但事实证明，自婚姻法实施以来，单一性的调整婚姻家庭关系的法律太过于原则和笼统，婚内强奸依然存在。《反家暴法》站在专项、综合施治的立场开始了对家庭暴力说“不”和“零容忍”的持续接力，婚内强奸依然没有进入家庭暴力的清单。因此，要解决婚内强奸受害者的法律救济问题，必须先解决立法救济的问题。《反家暴法》规制婚内强奸在法律解释上留有相应的空间。《反家暴法》第2条“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为”中，“等侵害行为”即为概括性的兜底条款。从文义上解释，“等”包含的侵害行为不应超过其字面含义；从逻辑上解释，“等侵害行为”应与身体暴力、精神暴力手段类似、强度相当；从目的上解释，“等”里的侵害行为所破坏的权利与前两类侵犯的类型相似但又有差别。“性暴力”在手段上表现为暴力胁迫，强度上表现为压制受害人，使其不能反抗或不敢反抗。“性暴力”与身体暴力、精神暴力类似，三者分别侵犯的性自主权、身体权、精神性权利同属基本的人格权。该种解释没有超出条文的字面含义，符合法律解释的原则。因此，对“性暴力”加以解释并将其纳入“等侵害行为”，具有立法的可行性。{14}婚内强奸作为“性暴力”进入《反家暴法》第2条之中的“等侵害行为”也就具有逻辑上的可行性。
 
　　（四）法律实施经验为婚内强奸入《反家暴法》奠定了实践基础梳理近年来的规范性法律文件可以发现，婚内强奸入法已经成为我国反家暴立法的必由之路。在法律适用上，最高人民法院颁布的《涉及家庭婚姻暴力案件审理指南》第3条规定，“家庭暴力包括身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制四种类型”，“性暴力是加害人强迫受害人以其感到屈辱、恐惧、抵触的方式接受性行为，或残害受害人性器官等性侵犯行为”，婚内强奸被纳入其中；《中华人民共和国妇女权益保障法释义（2005年修正）》以明确列举的形式将“强迫发生性行为”归于禁止对妇女实施家庭暴力之列；《中华人民共和国残疾人保障法释义（2008年修订）》也明确规定“家庭暴力包括身体暴力、语言暴力、性暴力等形式，持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待”。
 
　　在地方性法规的适用上，湖南省人民代表大会常务委员会《关于预防和制止家庭暴力的决议》将“对性等方面进行伤害和摧残的行为”清晰囊括进家暴的法律概念之内；上海市高级人民法院《关于在民事审判中实施<中华人民共和国婚姻法>的暂行意见》将对家庭成员所进行的性方面的侵害列举为家暴，情形比较严重的甚至可以作为虐待罪处理；福建省政法委等六部门联合下发的《福建省预防和制止家庭暴力的意见》将身体、精神、性权利并列作为性暴力的三类客体；随着《反家暴法》的正式实施，部分地区的反家暴规定在修订中大都将性暴力纳入调整范围。{15}经过多年的适用实践，我国已经培植出适宜婚内强奸入《反家暴法》的环境，婚内强奸入《反家暴法》的端倪已经显现。
 
 
 
　　通过《反家暴法》调整婚内强奸，就要将其和刑法意义上的强奸罪区分开来。刑法中，强奸罪的直接犯罪主体是14周岁以上且具有辨认控制能力的男性，而婚内强奸的主体则是合法婚姻中的丈夫；强奸罪的侵害对象是女性，婚内强奸的对象是合法婚姻关系中的妻子；强奸罪的客体是妇女的人身权利，属于不特定的、普遍性的社会成员的权利，而婚内强奸侵害的是特定的社会成员，发生在具有婚姻家庭关系的配偶之间，婚姻关系维系的性关系具有独占性和私密性。这些差异性决定了必须对婚内强奸和强奸罪进行明确的区分。在条文设计上，要清晰界定婚内强奸的概念，显示出“婚内”的特定意义，并明示其违法后果、救济方式和责任追究；在法律适用上，要明确“婚内”要素及关系的识别，考察婚内强奸施害人和受害人的感情状况以及性暴力所发生的具体情形。例如，在分居、离异诉讼等时期发生的强奸应归于刑法的强奸罪。在此期间，夫妻婚姻和感情的状态已经异常，不具备“婚内”的要件。又如，丈夫协助他人强奸自己妻子、与他人轮奸妻子、在公共场合当众性侵妻子等情形也应构成强奸罪，因为其“婚内”的独占性和私密性在以上情形中已不复存在。
 
 
　　基于合法的婚姻关系，夫妻之间互相享有性请求权和性义务。究其本质，婚内强奸的前提条件是妻子违反了婚姻中正常的性义务，而婚姻中的男性一方为了捍卫自己的配偶权利，以不当的方式行使自己原本正当的权利。然而，免受暴力威胁是人权的基本要求。除正当防卫外，法律不允许任何人以暴力方式进行私力救济。{16}婚内强奸的手段显然是不当的私力救济。法律应当为丈夫被侵犯的性请求权提供正当的救济途径，最大可能避免婚内强奸行为的发生。此外，丈夫性请求权可获得救济的情形应当排除妻子有正当理由时的拒绝，以保证作为身份权的性请求权和作为人格权的性自主权的平衡。在感情正常的婚姻中，妻子基于身体不适而拒绝，基于疲惫、抑郁等精神、心理上的问题而拒绝，在不安全、不私密的环境中基于对安全和隐私的担忧而拒绝或偶尔的、不连续的拒绝等都应被视为有正当理由的拒绝。除此以外，妻子无正当理由而多次拒绝丈夫性请求的，丈夫可以请求法律救济：
 
 
　　2.在法定离婚事由中补充配偶违反性义务的规定。性生活是婚姻中不可或缺的内容，也是配偶间重要的感情表达和维系形式。排斥性生活实际上是对正常配偶关系的违背，被拒绝者主张离婚，既合情理又合法理。将不履行性义务作为法定离婚事由，也是为了避免被拒绝一方受到更多的伤害。此外，由于性义务的独占性和私密性，在同居之诉中，即使对方收到相应判决后拒不履行，法院也不能采取强制手段逼迫履行。在此情况下，拒绝履行裁判结果的事实应被看作是直接的证据，于离婚之诉中作为法定离婚事由而依法处理。婚姻关系和性关系都是建立在平等和自主的基础上的。如果一方不愿维持，离婚无疑是最理智的做法。
 
 
 
　　1.将“婚内强奸行为”概括纳入家庭暴力的概念当中，可将《反家暴法》第2条修改为：“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓、婚内强制性行为等方式实施的身体、精神和性的侵害行为。”其中有两处需要明确：一个是在家暴行为的范围中将性侵害行为与身体、精神侵害行为并列规定。性侵害是对受害人的包含生理和心理、身体和精神在内的复杂的伤害。另一个是在家暴行为的实施方式中将婚内强奸明确列举出来。此处用“婚内强制性行为”代替“婚内强奸”，二者所指实为同一客体，但表达效果却有差别。“婚内强奸”之所以一直备受争议，主要是“婚内无奸”观念的坚挺。“婚内强制性行为”用语更中性，民众更易接受。因此，明文规定婚内强制性行为属于家庭暴力，不仅能够有效惩处婚内强奸行为，还能够提高民众“婚内强奸违法”的法律意识，起到事前预防和教育普法的作用。
 
　　2.《反家暴法》对遭受家暴者的救济措施自然对接和适用于遭受婚内强奸者。《反家暴法》第二章“家庭暴力的预防”、第三章“家庭暴力的处置”、第四章“人身安全保护令”、第五章“法律责任”等内容均可用来规制婚内强奸行为，不需要作较大的变动，立法成本较小。法律后果的设定要靠国家实际的强制执行。在执法实践中，婚内强奸的执法尤为复杂，难度更大。例如，《反家暴法》第33条规定：“加害人实施家庭暴力，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而在我国，通过治安管理处罚调整婚内强奸行为无法可依，婚内强奸是否构成刑事犯罪（强奸罪）也迟迟未定。鉴于此，应在此条后单独设款：“婚内强制性行为的受害者告诉的，参考刑法第二百三十六条处理。”如此处理，一方面对婚内强奸进行了有效的规制，回应了我国理论和实践中关于婚内强奸入刑的争论，能充分有效保护受害者；另一方面将婚内强奸限制为自诉案件，可以有效避免刑法对家庭的过度干预。婚姻关系中，配偶之间的矛盾一般可调节缓和。如果妻子愿意原谅丈夫而决定不起诉，丈夫婚内强奸行为的社会危害性就比较小，司法机关也没有理由无视妻子的意愿而强行公诉。将婚内强奸规定为“告诉的才处理”，妻子能够自由决定是否申请法律帮助，既能有效保护受害者，又能将夫妻矛盾最小化，维护家庭的完整和社会的安定。
 
 
　　婚内强奸是家庭性暴力的一种特殊表现形式。它不仅侵犯了婚内妇女的性自主权和身心健康，还扰乱了婚姻家庭和社会生活的正常秩序。由于民众意识的反应和接受程度不一以及立法的诸多顾虑，立法者对婚内强奸的规制持谨慎态度，导致我国现行《反家暴法》并未对婚内强奸行为作出调整。然而，随着依法治国观念的深入人心和国家尊重保障人权的宪法原则的贯彻，结合国际上现存的婚内强奸入法趋势和我国现有的反家庭暴力立法和司法实践的法律基础，婚内强奸入《反家暴法》是完全可行的。将婚内强奸纳入《反家暴法》规制的有效途径在于：在理论上准确区分强奸罪和婚内强奸行为；在相关法律上明确规定丈夫性请求权被侵犯的救济途径；在规范设计上明确婚内强奸属于家庭性暴力并明示其法律后果，从立法目的、立法价值、法律保护体系和社会需求等方面凸显《反家暴法》的价值，从而实现对个人权益、家庭利益和社会秩序的均衡保护，真正体现《反家暴法》的社会保护法特质。
 

 

【作者简介】
汪火良(1972—)，男，湖北黄梅人，湖北师范大学政法学院副教授，法学博士，研究方向为法理学。

 
 

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