诉讼策略是诉讼目的实现的基础——一起挂靠经营纠纷案二审程序成功反转实录

在民事案件业务办理过程中，作为原告的代理人，拟定民事起诉状是律师基础工作内容之一，而诉讼请求的选择与取舍，在很大程度上决定了当事人的诉讼目的能否实现。如果诉讼请求的内容不够明确，可能会面临诉讼请求被驳回的风险；如果诉讼请求的内容不够完整，可能会导致当事人的诉讼目的无法全部实现。

在一审诉讼请求存在重大漏洞，二审胜诉几率微乎其微的情况下，通过制定行之有效的诉讼策略，仍可以实现二审程序的逆袭。

一审诉讼请求未获支持，巨额款项面临无法追回的巨大风险

２０１４年９月，某市公共资源交易中心拟挂牌出让位于市中心的Ｂ００５８号宗地。２０１４年１０月，在朱某的介绍下，张某找到Ａ公司的实际控制人钱某，经过商谈后，张某、朱某与Ａ公司达成口头协议，由张某全额出资并以Ａ公司名义参与竞买Ｂ００５８号宗地。如果竞买成功，则由张某、朱某以Ａ公司名义对竞得的宗地进行开发经营，Ａ公司从净利润中收取３％的管理费用。２０１４年１１月，Ａ公司取得竞买资格并成功竞得Ｂ００５８号宗地。２０１５年２月，Ａ公司与某市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。在竞买Ｂ００５８号宗地的过程中，张某通过转账到Ａ公司账户的方式，合计支付土地出让款及相关税费人民币６４，７９３，６３２．５元。

但Ａ公司在签订《国有建设用地使用权出让合同》后，却拒绝承认张某是挂靠Ａ公司购买土地使用权并进行开发经营，声称张某与Ａ公司是合作开发Ｂ００５８号宗地。在多次协商无果的情况下，张某找到合作伙伴朱某，由于Ａ公司的实际控制人钱某是朱某的表姐，张某希望借助亲情关系来化解这次争议。可此时的朱某不但没有去斡旋，反而认可并支持Ａ公司的主张，即张某与Ａ公司就是合作开发房地产关系，并否认与张某合作开发Ｂ００５８号宗地的事实。

无奈之下，张某委托律师向某市中级人民法院提起诉讼，主张与Ａ公司的挂靠经营合同关系应属于无效合同，并据此按要求返还张某已支付的土地出让款及相关税费。张某主张双方是挂靠经营合同关系，而Ａ公司辩称双方是合作开发房地产合同关系。最终，一审法院认为，在没有书面协议的情况下，双方的法律关系更符合合作开发房地产合同的特征，并驳回了张某的诉讼请求。

一审诉讼请求出现重大漏洞，驳回起诉实属情理之中

张某收到一审法院的民事判决书后，不远千里找到我们，希望我们能够接受委托代理二审程序。在签订委托代理合同之前，我们对案件事实进行了梳理，并仔细核实张某提供的案件材料。经过初步分析，我们发现一审法院认定张某与Ａ公司之间属于合作开发房地产合同关系，存在事实认定不清和法律适用错误。通过初步的评审，我们认为二审改判或发回重审的概率较大。

在查阅民事起诉状的时候，我们发现决定这个案件成败的第一项诉讼请求存在致命的漏洞。原来，民事起诉状的第一项诉讼请求为：“请求判决原告挂靠被告公司购买土地行为无效”。在本案中，作为自然人的张某有权参与竞买Ｂ００５８宗地，而我们查询到Ｂ００５８号宗地的出让公告也明确写明中国境内的自然人也可申请参与竞买。进言之，就“购买土地”而言，不存在张某挂靠Ａ公司的法律关系，双方更符合合法有效的委托关系的特征。而要对土地进行开发经营，必须要有具备房地产开发资质的企业，作为自然人的张某不能单独对土地进行开发。

一审法院显然没有发现张某第一项诉讼请求存在的漏洞和问题。可是，本案上诉到二审法院，诉讼请求的漏洞极有可能被发现，而张某将面临上诉请求无法获得支持的结果。出于职业道德的要求，我们直接向张某提示了该风险，并告知二审胜诉的几率微乎其微，而败诉的概率却极高。

多次调查走访、厘清法律关系，确定整体诉讼策略

在张某坚持下，我们接受了委托，并展开代理工作。针对一审诉讼请求的疏漏，我们制定了整体性的诉讼策略。策略中心点为迫使Ａ公司在二审程序接受调解，并在二审法院的主持下达成和解。围绕该中心点，开展两方面的具体工作：一是通过调查走访，厘清本案各主体的真实关系；二是补充调查收集证据，争取在“势”上的优势。

首先，我们通过多次异地调查走访，厘清一审程序没有查明的真实关系。经过努力，终于弄清楚张某、朱某、李某、钱某和Ａ公司的真实关系。朱某与张某是多年的生意合作伙伴，朱某在得到Ｂ００５８号宗地要挂牌的消息后，马上联系张某希望一起搞开发，但朱某告知张某只有房地产开发公司才能竞买土地进行开发，并声称自己的表姐钱某是Ａ公司的实际控制人，可以挂靠到Ａ公司把土地拿下来。具体见下图：

其次，围绕一审程序的争议焦点，展开相关的检索工作。基于“以打促谈”的必要性，我们通过法律检索、案例检索和专著检索，形成书面的检索报告，系统论证了一审判决事实不清和法律适用错误的问题。通过法律检索，我们掌握了本案关涉的全部相关规定，而通过专著检索厘清了一审存在的法律适用问题。特别需要说明的是，在案例检索过程中，我们检索到两个非常有价值的最高人民法院已生效的裁判文书。

最后，在查清本案错综复杂法律关系的基础上，补充固定证据。我们调取了一审程序的所有案卷，并未发现对张某有利的证据。为了支撑经过厘清的真实关系及检索结果，我们安排张某分别给朱某、钱某和Ａ公司的法定代表人李某打电话，并对电话的内容进行设计和录音。让我们感到欣慰的是，通过五段通话录音，已经能够证明本案的真实关系。基于此，我们将录音整理成书面文件，并保存好原始载体。

可正如上面所述，由于一审诉讼请求的重大漏洞，本案二审胜诉的机会仍然渺茫。所以，在展开代理工作的同时，我们一直关注Ａ公司的情况，并让张某保持与朱某、钱某和Ａ公司的接触，而我们对朱某、钱某和Ａ公司的情况，也有了初步的了解和掌握。

一封正式的通知函件，从危机中发现转机

由于Ａ公司取得Ｂ００５８号宗地后，张某与Ａ公司就发生了争议，土地一直处于未开发的状态。２０１７年６月，某市国土资源局向Ａ公司发送了《催建通知书》，要求Ａ公司尽快开发竞买取得的宗地，否则将根据《闲置土地处置办法》的相关规定，予以无偿收回。

Ａ公司为了避免担责和产生损失，派人联系张某并要求与张某面谈协商。得知这个消息后，我们马上赶到某市，与张某连夜商量见面商谈的方案，并约定了与Ａ公司代表的谈判时间。谈判当天Ａ公司代表出现的时候，我们心中一惊。Ａ公司的代表竟然是张某的合作伙伴朱某，而不是朱某的表姐钱某或Ａ公司的法定代表人李某。在谈判过程中，我们经过多次试探，才发现Ａ公司的真正实际控制人是朱某，就连Ａ公司的公章也掌握在朱某的手中。具体见下图：

因为本案一审张某败诉，所以代表Ａ公司的朱某在谈判过程中非常强势，调解的意愿也不是很高。据此，我们推测本次谈判可能与国土资源局的《催建通知书》有关，于是就提出由我们拟定《催建通知书》的回函，让朱某审阅后，再加盖Ａ公司公章。朱某欣然答应，并要求张某也在回函上签字。随后，我们立刻设计回函的内容，在朱某提出几处修改后，我们取得了Ａ公司盖章的这个回函的原件。回函中有这样一句我们设计的表述：“因张某系以我公司名义购买Ｂ００５８号宗地并进行开发建设，所以本回函上有张某本人的签字”。至此，我们取得了本案中的第二个关键证据。

借助庭审优势，抓住调解契机，协助法官成功进行调解

在二审庭审过程中，适时补足一审诉讼请求的漏洞。在质证环节，我们提交的证明本案真实关系的录音光盘、录音整理文件，并配合法律关系图表进行举示，给Ａ公司的代理人一定压力。随后，我们向法庭举示了Ａ公司盖章的回函原件，而Ａ公司代理人对这份回函竟然毫无知晓，但主审法官却要求其在三日内提交书面说明。最后，我们向法庭提交了书面检索报告，协助主审法官解决法律适用问题。纵观整个庭审情况，我们始终处于一种压倒性的优势，也给Ａ公司的代理人以心理压力及Ａ公司可能二审败诉的预期。庭审结束后，我们借助庭审的优势，与Ａ公司的代理人进行了沟通，并希望在二审法院的主持下进行调解。此时，本案出现了真正的和解之可能性及调解的契机。

庭审后不久，Ａ公司的代理人就庭审情况与朱某进行了沟通，朱某通过代理人向我们表达了和解的意向。我们马上将这一情况与主审法官做了沟通，并希望主审法官能够促成调解。为了配合主审法官的调解工作，我们立即安排了与朱某的第二次面谈。在第二次面谈的时候，我们察觉朱某的和解意愿很强，便先就和解的基本条件与朱某达成一致。此后，经过几十轮的电话沟通，在一审诉讼请求的基础上，我们又争取了两项内容：一是要支付资金占用的利息；二是朱某作为连带保证人为Ａ公司返还款项提供担保。

经过努力，张某与Ａ公司就和解方案达成一致。可在我们要求法院制作调解书的时候却遇到了障碍，因为朱某是案外人，要将朱某列入调解书中作为连带保证人，主审法官没有做过。于是我们第二天赶到法院，将相关的法律依据打印出来交给主审法官，并将其他法院的裁判文书提供给主审法官参考。最终，本案在主审法官的主持下，达成了调解。经过四个月的努力，在二审胜诉几率微乎其微的情况下，我们最终维护了委托人张某的合法权益。

办案心得：

通过代理本案，让我们颇有感触和启发。

１．诉讼是博弈的手段，而不是最终目的

诉讼是一个动态的过程，并最终指向为静态的结果。当事人并不关注诉讼本身，而是关注诉讼结果是否能够达到目的。如有的诉讼即便胜诉了，却无法执行到位，诉讼的价值就无法良好地体现。所以，如何通过诉讼过程中的博弈，直接、最快地实现当事人的诉讼目的，应是我们优先考虑的问题。

２．诉讼考验综合能力，而不仅仅是技能

诉讼不仅仅是技能巧妙运用，更是律师综合能力的考验。在本案中，厘清法律关系、制定诉讼策略、设计录音内容、运用谈判策略、固定书面证据、营造法庭气氛、协助法官解决疑惑等，无疑不考验律师的综合能力。

３．善用辅助性的工具，并关注行业发展

律师行业发展较快，裁判文书数据库、图表制作工具以及各类检索软件等辅助性的工具也越来越多。如果律师能够善用这些辅助性工具，无疑会提供工作的效率和质量。同时，行业的一些新观点如果能够择优而用，也有利于诉讼策略的实现。

结语：

本案的委托人张某拿到调解书后，对我们表示了深深的谢意。本案留给笔者的感悟是：任何时候都不要放弃希望。写到这里，让笔者想起江平先生的一句话：“　诉讼应当是律师的主战场，律师的才华和声名应当在诉讼中得到尽情地发挥和传播！”



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