论破产管理人对待履行租赁合同的解除权

周伟

【法宝引证码】 CLI.A.223821

【学科类别】商法

【出处】北大法宝（【合作机构】《中国律师》杂志社）
【发布时间】 2017.06.15
【全文】

“买卖不破租赁”是一项基础的法律规则，因租赁权的物权化特征使得租赁物的所有权变动不影响租赁合同的效力。但《破产法》第十八条突破了这一规则，赋予了管理人在破产程序中对未履行完毕的租赁合同有选择继续履行或解除的权利。但法律并没有就该项选择权行使的必要性、如何去选择行使解除权以及后续处理问题作出规定，笔者认为可以从几个方面进行探讨。　　

一、选择行使解除权的必要性　　

1、完全履行租赁合同不符合破产法的宗旨　　
《破产法》第十六条规定了“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”。同时第一百一十三条又规定破产财产在清偿完破产费用和共益债务后，按照工资、税款、普通破产债权的顺序清偿。基于物权法定的原则以及房屋租赁的实际方式，即承租人有偿取得房屋的使用权，使得租赁权明显具有债权的性质。因此，如果按照“买卖不破租赁”的原则让租赁合同完全履行，实际上即是对由此产生的债权的完全清偿，很明显不符合《破产法》的规定。　

2、管理人使用解除权与一般合同原则　
在市场交易中应当尽可能维持合同的一般原则，因为这是维护市场经济秩序和交易安全所必需的。但破产作为特别的程序，立法又作出了相应的调整，以保障实质公平。这就要求管理人在选择时作出利益权衡，平衡破产程序所追求的公平、效率与市场经济秩序、交易安全价值。于是，管理人基于选择权，对于有利于提高破产财产价值的合同可以选择继续履行，对于负担沉重的合同可以选择解除。同时，纵观各国立法，也是赋予了破产管理人选择权。　　

3、破产法的效力位阶　　
从法律适用上来说，《合同法》是由全国人大通过的，《破产法》是由全国人大常委会通过的，两者具有同等的效力位阶。同时根据后法优于前法及特别法优于普通法的原则，若《破产法》中有明确规定，则适用《破产法》，否则适用《合同法》。而《破产法》第十八条明确规定了破产管理人对未履行完毕的合同有选择继续履行或者解除的权利，因此应当适用《破产法》的规定。　

二、管理人如何行使解除权　
根据破产程序的相关规定，管理人对于租赁合同可以行使解除权仅需满足两个条件：首先是租赁合同在破产申请受理前成立；其次是双方均未履行完毕。对于第一项条件一般均没有异议，但是对于第二项条件，实践中常存在承租人主张其已经足额缴纳租金，因此以其已经将合同履行完毕为理由抗辩。值得注意的是，租赁合同是具有继续性特征的，承租人支付租金仅仅是租赁合同的主要义务，而非全部义务，因而此种情形仍然属于未履行完毕合同的范畴。　　

1、行使解除权的标准　　
根据国际贸易法委员会编写的《破产立法指南》的描述，破产管理人在选择是否解除合同时的判断标准为“使财产的价值达到减少负债和价值最大化”，也即是为了实现破产的目标而选择“利用有利于和有助于提高财产价值的合同，同时拒绝造成负担的或继续履行的成本会超过可得收益的合同”。因此，破产管理人可以根据专业的判断对于合同是有利还是有负担作出评价。在实务中常见的是经营状况不佳的企业为了资金周转需要，甚至是与承租人恶意串通而将厂房以低廉的租金、长期的租赁期间出租。对此，如果选择继续履行合同不仅使得收益低于正常水平，而且使得破产财产存在权利瑕疵，影响债权人的利益，此时显然破产管理人应当行使解除权。　

2、行使解除权的程序要件　　
《破产法》的规定对于管理人行使解除合同权利提供了便利，破产管理人可以以“通知”承租人的方式积极解除合同，也可以以两个月内“不通知”的消极方式来解除合同，可见法律对于解除租赁合同的程序要求很低。但在实务中存在破产管理人未以积极方式明示解除合同，而继续接受承租人租金的情形，依据最高人民法院的有关解释，仍属于破产管理人同意继续履行合同的情形，对此应当予以注意。另外实务中承租人基于一般的“买卖不破租赁”原理，大多认为租赁合同继续有效，如果不履行通知程序会给后续的破产工作带来一定的不便。因此，基于效率考虑，管理人应当尽量履行通知程序。

三、管理人行使解除权的后续问题　　
在破产管理人选择继续履行租赁合同的情况下，按照法律规定将产生以下两个方面的问题：即承租人有权要求破产管理人提供担保，如果管理人同意，该租赁合同继续履行后承租人因此享有的债权就变成有担保的债权；如果管理人不同意，则视为解除合同。在管理人提供担保继续履行合同的情况下，根据《破产法》第四十二条的相关规定，因破产产生的债务又成为共益债务，即在继续履行的情况下承租人的权利是受到双重保障的。国外法律一般仅是规定继续履行合同时承租人可以要求担保，并未规定由此产生的债务属于共益债务。我国《破产法》的规定无疑是过度保护了承租人的权益，同时增加了破产管理人选择继续履行租赁合同的难度。并且在选择继续履行租赁合同后，合同固定期限还是无固定期限，何时终止等等都存在很大的疑问和选择难度。于是，在实践中破产管理人通常会选择解除合同。　　另外，根据《破产法》第五十三条的规定，管理人在选择解除租赁合同时，承租人因合同解除产生的损害赔偿请求权属于一般债权，即《破产法》对管理人选择解除合同所产生的后果采取了一刀切的做法。而在解除租赁合同时承租人会存在改建与装修费用、预交租金等方面的损失，这些损失也被当作一般债权进行清偿，这对承租人明显不利，也与选择继续履行租赁合同所产生的后果差距甚大。对此，笔者认为应当作区别考虑：　

1、因合同解除所产生的财产返还义务　　
租赁合同具有持续性，承租人占有租赁物但是不享有所有权，因此，无论是租赁合同的到期解除还是未到期被解除都存在租赁物的返还和费用清算的问题。该种财产返还义务与合同是否因破产而被解除没有关联，是必然存在的，例如在租赁合同中会存在已经预付租金、押金，以及承租人对房屋进行改建、装修等情形。此种财产返还义务明显区别于基于合同解除所产生的损害赔偿义务，不应当适

《破产法》第五十三条的规定，应当作为共益债务处理。对此，《破产法》并没有作出规定，而实践中则一并作为破产债权处理，实则损害了承租人的权益。　

2、因解除合同产生的损害赔偿义务　　
如前所述，《破产法》中明文规定的损害赔偿义务不应当包括因解除合同产生的财产返还义务，但是对于损害赔偿的范围也没有作出明确规定。实践中对于是否将可得利益损失作为赔偿范围存在不同的做法，实际上规定损害赔偿的目的即在于弥补承租人的损失，因此其范围应当尽可能补偿承租人的损失，承租人可以对其因合同解除所产生的实际损失和可得利益损失申报破产债权。