基本案情
2019年1月14日，辽宁省大连市中级人民法院对加拿大籍被告人罗伯特·劳埃德·谢伦伯格（简称谢伦伯格）走私毒品案依法进行一审公开开庭审理并当庭宣判，以走私毒品罪判处被告人谢伦伯格死刑，并处没收个人全部财产。
2018年11月20日，大连市中级人民法院一审以走私毒品罪判处谢伦伯格有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十五万元，驱逐出境。谢伦伯格不服，提出上诉。12月29日，辽宁省高级人民法院依法公开开庭审理，辽宁省人民检察院出庭检察员认为一审判决认定被告人为从犯和犯罪未遂并从轻处罚明显不当，经审理，辽宁省高级人民法院裁定将案件发回原审法院重新审判。大连市人民检察院补充起诉了新的犯罪事实。大连市中级人民法院依法另行组成合议庭，对此案公开开庭审理。
大连市中级人民法院经审理查明：凯姆、史蒂芬与“周先生”（均在逃）等人实施有组织的国际贩毒活动，控制着中国境内平安银行、招商银行的两个账户，为其毒品犯罪提供资金支持。2014年10月中旬，凯姆雇佣翻译许某为其工作，指使许某到大连市租赁仓库、订购轮胎，接收“周先生”、简祥荣（因运输毒品罪、非法持有毒品罪被另案判处无期徒刑）从广东省运往大连市的藏有222包冰毒的20吨塑料颗粒并放入仓库，同时告知许某，将委派一名外籍人士处理此批货物。11月19日，凯姆指派谢伦伯格到大连与许某会合，拟将毒品藏匿在轮胎内胆中走私至澳大利亚。此后，谢伦伯格要求许某带其购买了用于将毒品与轮胎内胆重新包装的工具，订购了轮胎、内胎和二手集装箱。谢伦伯格查看货物、评估工作量后，将船期由11月更改为12月。27日下午，谢伦伯格给麦庆祥（因运输毒品罪被另案判处死刑，缓期二年执行）打电话，要求其帮助另找仓库存放毒品。麦庆祥随后给大连仓储经营商户打电话联系仓库事宜。29日，许某向公安机关报案。谢伦伯格察觉后，于12月1日凌晨离开酒店前往大连机场准备逃往泰国。途中，谢伦伯格扔掉手机SIM卡、更换新的SIM卡。当日13时，飞机经停广州时，谢伦伯格被公安机关抓获。经鉴定，公安机关查获的222包冰毒净重222.035千克。
经审理还查明，2014年11月中旬至12月初，“周先生”指使简祥荣两次雇车将混装有毒品的货物从广州运至杭州，简祥荣、史蒂芬、麦庆祥分别负责接运。12月5日，公安机关将麦庆祥抓获，查扣501千克冰毒。在上述犯罪期间，凯姆、史蒂芬与“周先生”等人控制的两个账户多次向简祥荣、麦庆祥等人账户转款用于相关支出。
公诉机关当庭出示了物证照片、书证、现场勘查笔录、毒品鉴定意见、另案被告人供述、证人证言等证据，证人许某出庭作证。
大连市中级人民法院认定，被告人谢伦伯格已构成走私毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，谢伦伯格系主犯，且系犯罪既遂。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的严重危害程度，依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，以走私毒品罪判处被告人谢伦伯格死刑，并处没收个人全部财产。[1]
问题探讨
1.谢伦伯格的犯罪行为适用中华人民共和国法律
谢伦伯格尽管是外籍人士，但是如果该人在中华人民共和国境内犯罪的，我国刑法仍然有管辖权。现行《刑法》第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”同时该法第六条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”该条就是我们常说的刑法的“属地管辖”。这里的“领域”，是指我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水和领空。而该条中的所谓“法律有特别规定”，其实就是指的是《刑法》第十一条规定的“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”。按照我国已经加入的《维也纳外交公约》规定，（1）《刑法》第十一条中的享有外交特权和豁免权的外国人指的是外交代表，即使馆馆长或使馆外交职员；（2）外交代表人身不得侵犯。外交代表不受任何方式之逮捕或拘禁。接受国对外交代表应特示尊重，并应采取一切适当步骤以防止其人身、自由或尊严受有任何侵犯；（3）外交代表对接受国之刑事管辖享有豁免。但是，虽然对触犯我国《刑法》的外国外交代表不能进行逮捕或者拘禁，但是可以要求派遣国召回，或者建议派遣国依法处理；对于其中罪行严重的，可以由政府宣布为不受欢迎的人，限期出境。
本案中的谢伦伯格并非具有我国法律及《维也纳外交公约》中所规定的享有刑事豁免权的特殊身份，因此，法院指控的“谢要求许某带其购买了用于将毒品与轮胎内胆重新包装的工具，订购了轮胎、内胎和二手集装箱……谢伦伯格给麦庆祥打电话，要求其帮助另找仓库存放毒品。麦庆祥随后给大连仓储经营商户打电话联系仓库事宜”等谢伦伯格涉嫌犯罪的行为，由于犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内，属于在中华人民共和国领域内犯罪，故应当适用我国《刑法》。
2.本案中涉及的发回重审的程序性问题
概括起来，现行的《刑事诉讼法》规定的二审法院发回重审的情形大体上有两种，一种是由于一审在程序上存在较为严重的问题，该种情形包括：（1）违反本法有关公开审判的规定的（如案件性质不是涉及国家秘密或者个人隐私，犯罪嫌疑人也不是未满14岁的未成年人，但一审法院没有做到公开审判）； （2）违反回避制度的（体现在应当回避的审判人员或者其他应当自行回避的人员没有回避）；（3）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的（比如在庭审过程中拒绝犯罪嫌疑人的辩护人进行辩护、拒绝听取犯罪嫌疑人的最后陈述等）；（4）审判组织的组成不合法的（如被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的案件，或者是有重大社会影响的案件，采取了简易程序进行审理）；（5）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。还有一种情形是一审判决在实体上存在重大问题，主要指的是原判决事实不清楚或者证据不足的情况。本案中，谢伦伯格本人提起了上诉，并且检察机关亦提起了抗诉，而辽宁省高级人民法院在审理之后，认为一审认定的谢伦伯格为从犯和犯罪未遂，可能存在明显不当的情形，即以“原判决事实不清楚或者证据不足”为由裁定撤销一审判决，发回重审。同时按照现行《刑事诉讼法》的规定，发回一审法院重审的，应当由一审法院另行组成合议庭进行审理，实际上本案也是这样按照法律规定处理的。
此外，我国《刑事诉讼法》也有上诉不加刑的规定，即：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”本案中虽然谢伦伯格提起了上诉，但是一方面在谢伦伯格上诉的同时，检察机关亦提起了抗诉，并且第二审法院发回原审法院重审后，检察机关又补充起诉了新的犯罪事实，因此本案并不适用上诉不加刑的原则，也即单从程序上讲，大连中院的判决是可以加重对谢伦伯格的刑罚的。
3.本案中谢伦伯格的犯罪构成问题
本案中大连中院最终认定谢伦伯格构成走私毒品罪。根据《刑法》第三百四十七条的规定，走私毒品罪的行为指的明知是运输、携带、邮寄的对象是毒品，而非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境的行为。本罪的主体是一般主体，即年满十六周岁的且具有相应刑事责任能力的主体（值得注意的是，已满十四周岁未满十六周岁的未成年人，只有对贩卖毒品的行为才承担负刑事责任）。本罪在主观方面表现为故意，且是直接故意，即明知是毒品而走私，过失不构成本罪，是否是以营利为目的而走私毒品在所不问。本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和人民的生命健康。在认定走私毒品罪的时候，只要查明具有走私毒品犯罪的目的，而且行为人正持有毒品，我们就可以认定为走私毒品既遂，具体来讲，行为人为了走私毒品刚刚从别人手里买进毒品而持有毒品，行为人为了走私毒品储存了毒品，或者是上面的持有之后刚刚开始联系出关或者出界，或者是上面的持有之后已经达到了关卡场所，或者是上面的持有之后实现了一道关卡的突破还没有达到目的地，或者是上面的持有之后实现了一个国家封锁的突破但是还没有达到目的地，或者是上面的持有之后实现了达到了目的地，总之，只要从为了走私毒品而达到持有之后就算做走私毒品犯罪既遂。
本案中，法院从涉案资金来源、走向、各行为人相互联系等方面，认定谢伦伯格参与了有组织的国际贩毒活动。并且法院也认为，作为有组织的国际贩毒团伙，团队成员为了走私而持有毒品，且谢伦伯格作为共同犯罪的参与人，按照共同犯罪中“一人既遂，全体既遂”的认定标准，谢伦伯格已经构成了走私毒品罪的既遂。按照《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的规定，走私毒品并有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，最高可以对罪犯适用死刑：（1）多次毒品的；（2）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私的；（3）国家工作人员走私毒品的；（4）其他情节严重的情形。对于何谓“其他情节严重的情形”，审判机关有一定的自由裁量权。同时，按照最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定的精神，对组织、指使、雇用他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒贩、毒品再犯以及具有武装掩护运输毒品、以运输毒品为业、多次运输毒品等具有严重犯罪情节的被告人，对其中依法应当判处死刑的，应当坚决依法惩处。而对于有明确证据证明受人指使、雇用运输毒品、又系初犯、偶犯的被告人或者被动参与犯罪，从属性、辅助性较强，获利程度较低的被告人，一般不判处死刑。本案中，大连市一中院结合被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的严重危害程度，以及谢伦伯格属于主犯且犯罪既遂，最终判处了谢伦伯格死刑。
