前言
诗歌是以短小精悍的短句表达复杂情形的一种文学艺术形式，世界各国纷纷把诗歌作为最为重要的著作权的客体之一予以保护，《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第2条第1项，把“诗歌”作为“文学作品”予以保护。中国《著作权法》第3条（一）规定了“文字作品”，《著作权法实施条例》第4条规定“诗歌是文字作品”。其实，诗歌是“文学作品”，而不是“文字作品”。传统著作权法原理，谁创作了作品，谁即享有作品完整的著作权，诗人是诗词的作者，当然是诗词的著作权人。但是，随着互联网科技的发展，创作作品由最初的自然人创作发展到“法人创作”、“组织创作”，法人可以是作品的作者，相应有了“法人作品”之说。作品由最初较为常见的单人创作，发展到作品多发的多人共同创作。电影作品、大数据作品属于典型多人作品。当诗歌达到著作权法“独创性”的标准，就是著作权法保护的作品，就应该受到著作权法的保护。随着互联网科技的发展，人工智能画画、作诗成为了可能，“诗人”不再局限于自然人，而是一位年轻的机器人。人工智能代替人脑从事相关工作，人工智能具有深度学习能力，创作诗集已经成为一种正常社会现象，人工智能智力成果频繁出现在我们的生活之中，人们开始思考其中的版权问题，人工智能诗集能否像普通诗集一样获得著作权法保护，似乎不是一个简单的问题。
法是来源于生活、对社会资源重新分配的一种强制性规范。人工智能诗集是一种客观存在，视而不见听而不闻显然不现实，现有著作权法没有作明确规定，而不予保护，与法的价值背道而驰，与发展人工智能的大政方针相悖，人工智能是“互联网+”的主要内容，改变了社会的生活的方方面面。本文认为，科技改变了生活方式，人工智能影响了法律，人工智能诗集倒逼著作权法进行修改，接纳这一类与人所创作作品没有实质差别的作品，采用“法律拟制”技术，借鉴美国版权法“视为作者”原则的先进经验，赋予计算机或者程序“拟制的人格”，正式确立人工智能诗集的“法律作者”身份和地位，以利保护人工智能产业，以利有效保护新型作品权利人的合法利益。
一、人工智能诗集是否属于作品？
“微软小冰”属于微软Bing搜索中国团队研发的一款智能机器人，在大数据分析、自然语言分析、深度学习等方面能力超强，现在已经发展到第5代。《阳光失了玻璃窗》是人类历史上完全由机器人创作的诗集，这部新诗集于2017年5月首次结集出版，共有139首现代诗收录其中，全部出自机器人“微软小冰”之手。经过测试，这些诗歌公众最初评价30多分，到后来评价80多分，据称“小冰”学习了自1920年以来500余位诗人的现代诗，机器通过深度学习，达到了独立创作诗歌的能力。
该诗集的正式出版，引发系列问题让我们的思考。首先，该诗集出版的审批程序是否合法。根据国务院《出版管理条例》第28条，“合法出版物必须按照国家的有关规定载明作者、出版者、印刷者或者复制者、发行者的名称、地址，书号、刊号或者版号，在版编目数据，出版日期、刊期以及其他有关事项。”该诗集出版时载明的作者是谁？是机器人“小冰”，还是“微软”公司？或者另有他人？《出版条例》要求载明“作者”的信息，把“小冰”作为诗集的作者，明显不妥。其次，该诗集是否属于著作权法意义上的“作品”。依据目前的法律，还不能直接得出“小冰”诗集是“作品”。
如果“小冰”诗集是著作权法的“作品”，需要具备一定条件。《与贸易有关的知识产权协定》第9条2款，“版权保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或者数学概念本身。”依据《著作权法》、《著作权法实施条例》相关规定，具备以下条件，才是“作品”。1、指文学、艺术和科学领域内的智力成果；2、具有独创性；3、能被复制。以上三个条件中，最难以理解和掌握的是“独创性”问题，虽然《著作权法实施条例》提到了“独创性”，但是没有独创性的定义和解释。独创性的认定是整个著作权的基石，是版权法理论中最重要的问题之一，也是判断著作权侵权的前提和基础。在具体案件审理中，法院以“独创性”来判断是否侵犯著作权，在北大方正电子有限公司诉广州宝洁有限公司侵犯字库著作权纠纷案件中，法院认为，方正整个字库具有独创性，构成著作权法保护的作品，但是单个字不具有独创性，因而不是著作权法保护的作品。
英美版权法与大陆著作权法的哲学基础差异较大，英美版权法更加注重作品的财产性，大陆著作权法更加强调作品的人身性，英美版权法对“独创性”采取更加宽泛的标准，有“额头冒汗理论”，从保护艺术价值或者文学价值更高的作品逐步扩张到保护几乎没有创造性的功能性作品和事实性作品。但是，大陆著作权法“独创性”的认定标准，一直很高，在实践中，加入更多艺术价值和社会考量因素。有学者认为“独创性”和“可复制性”是构成作品的实质要件，并且认为独创性需要具有一定的程度的智力创作。也有学者认为“独创性”是作品受保护的实质要件，“可复制性”是作品受保护的形式要件。虽然英美版权法和大陆著作权法都把“独创性”作为作品保护的实质要件，但是如何来判断智力成果的独创性又是一个复杂的问题，因为没有既定的标准和程序，独创性是什么？如何认定独创性？在学理上论证“独创性”难以形成令人信服的成果，一般由法官自由裁量来判断智力成果的独创性。因此，该问题一直争议不断，尚无优良方法和结论供选择。从当今发展趋势，世界范围内可版权性的范围在不断扩大，众多事实作品成为了著作权法保护的客体范围。
不少学者认为人工智能智力成果达到“独创性”，就是著作权法的作品，就应该得到保护。吴汉东认为，虽然机器人不是具有生命的自然人，也区别于具有自己独立意志并作为自然人集合体的法人，将其作为拟制之人以享有法律主体资格，在法理上尚有斟榷之处，但是人工智能生成之内容，只要由机器人独立完成，即构成受著作权保护的作品，可以考虑参照著作权法关于职务作品或雇佣作品的规定，由创制机器的“人”而不是机器人去享有和行使权利。易继明认为，应该坚持客观标准来判断人工智能的独创性，达到了独创性，就是著作权法保护的作品。王小夏、付强认为，人工智能创作物若符合“独创性”条件，仍应被认定为作品。
但是关于人工智能智力成果的可版权性，质疑的声音不在少数。王迁认为，人工智能生成的内容而言，即便在表现形式上与人类创作的作品几无差别，如机器人生成的人像素描和财经报道等，由于是应用算法、规则和模板的结果，其生成过程没有给人工智能留下发挥其“聪明才智”的空间，不具有个性特征，该内容并不符合独创性的要求，不能构成作品。熊琦认为，即使人工智能所生成的内容符合独创性标准的要求，也将因为无法视为表达而不得成为作品，即使人工智能所生成的内容被认定为作品，其著作权也无法归属于人工智能本身。
本文认为，人工智能诗集达到了著作权法独创性的条件，当然属于著作权法保护的“作品”，应该获得著作权法的保护。判断作品的客观标准是“独创性”，而不是主观标准，作品背后是否是人，作品是否具有很高的价值。判断客观存在的智力成果是否是“作品”，“独创性”是唯一标准，当人工智能诗集达到“独创性”，既是“作品”，应该受到著作权法保护。
二、人工智能诗集著作权归属路径探索
当人工智能诗集被认定为著作权法作品。另外一个层面重要的问题需要回应，谁是人工智能智力成果的作者？人工智能的智力成果著作权属于谁？
认定作品的作者是确定作品著作权归属的前提和基础，也是确定侵权诉讼主体资格的重要程序。著作权主体分为原始主体和继受主体，原始主体是指首先对作品享有权利的主体。继受主体，是指通过转让、继承、合同取得著作权人。作者是著作权的基本主体，是第一著作权所有人。虽然英美版权法与大陆著作权法的哲学基础差异较大，但是关于著作权的归属原则是一致的，“作者享有著作权”。在版权法发展初期，单人作品、自行创作是常态，创作人既是作者。但是随着工业技术的高速发展，计算机辅助、人工智能出现，多人作品愈来愈多，“非人创作”科技合成作品的情况日趋普遍，认定新型作品的作者变得愈加复杂。
目前世界各国认定作品的作者，基本是两种路径和方法，模式一：“创作作品的自然人是作品的作者”，这种立法模式以大陆法系国家版权法为常态。例如，德国《著作权法》第7条、法国《著作权法》第L.113-1条、西班牙《知识产权法》第5条，中国《著作权法》第11条。模式二：“自然人+法人是作品的作者”，这种立法模式多为英美法系版权法所适用。作者权体系强调作品和作者之间的关系，在确定作品的作者时，排除自然人之外的民事主体可以是作品的作者。这种立法模式明显具有人文浪漫主义色彩，与作品的精神权利（人身权）不无影响。英美等国强调作品的财产性，只在视觉艺术作品里存在有限的“精神权利”，淡化作品与作者人身的依附关系，承认没有生命的民事主体法人可以是作品的作者，更加便捷了作品的流转。在面对科技发展和社会变革中，更加具有灵活性和适应性。
在解决人工智能智力成果的归属方面，学界已经有一些建设性的意见。合同约定优先是一种理论，承认机器人格是一种理论，少有人提出“视为作者”理论。毕竞人工智能智力成果的知识产权保护是一个全新的课题，面临传统著作权理论的限制，冲破现有著作法理论体系，需要一种全新的著作权主体制度和著作权归属制度予以应对。
易继明教授认为，对人工智能作品的著作权归属首先应该重视投资人的利益，需要重新重视人工智能设计者、所有者、使用者之间的合同安排，并且按照合同优先的原则确定权利、解决权属纠纷，如果没有约定的情况下，则应该建立以所有者为核心的权利归属制度。本文认为，该观点虽然具有进步之处。但是值得商榷。微软小冰诗集出版过程中，出现了众多主体，微软公司、技术开发者、小冰机器人、软件工程师、管理者、出版者、销售者、使用者等，其中技术开发者属于人工智能设计者，微软公司属于所有者，广大消费者属于使用者，在这些主体间通过合同安排微软小冰诗集的著作权归属明显不合适，第一、在该语境下所讨论的人工智能诗集的著作权归属问题，是指人工智能诗集的著作权原始归属问题，而依据合同约定取得诗集的著作权属于继受取得著作权。第二、通过合同约定取得人工智能诗集著作权，受“人身权不得转让”理论的限制。第三，在复杂主体中，通过合同约定取得人工智能诗集著作权，也非常不经济。第四，通过合同约定取得人工智能诗集的著作权，仍然没有解决“机器人”在法律关系中地位，没有解决人工智能的法律地位。
袁曾认为，人工智能是特殊性质的法律主体，人工智能虽然具有法律人格，但这种人格是有限的，并非完全的法律人格。人工智能享有法律权利，人工智能具有有限的权利和义务并能承担法律责任，人工智能生成作品的著作权归属适用“刺破人工智能面纱原则”，由人工智能实际控制人享有，即权利主体是人工智能背后的实际控制人。本文认为，该种观点值得商榷，也不能有效保护人工智能诗集的著作权。第一、承认人工智能的法律主体地位，同时又认为是有限法律人格，缺少合理的法理基础。第二、该观点本身存在逻辑矛盾。如果承认人工智能的法律主体地位，那么人工智能本身就是人工智能诗集的作者，正因为人工智能是作者，则当然享有人工智能诗集的完整著作权，再行“刺破人工智能面纱”，由人工智能的实际控制人享有人工智能诗集的著作权，属于多此一举，并且存在冲突和矛盾。
本论文认为，目前没有人工智能诗集著作权归属比较理想的法律模式，我们需要另辟蹊径，建立新型关于人工智能诗集著作权归属的法律制度。
三、以视为作者原则安排人工智能诗集的著作权归属
美国版权法在应对多人作品、计算机软件作品过程中，最初以“合作作品”理论确认多人作品的作者并安排著作权的归属，所有参与创作的人都是作者，共同共有享有合作作品的著作权。在实践中，发现权利人众多，不利于作品的传播。经过长期实践发展，美国版权法创立了“视为作者”原则，也称为“雇佣作品”的原则，美国版权法“视为作者”原则，作品的创作者之外的人可以是作品的作者，以“法律拟制”技术对作品的事实作者（实践创作者）——创作者和作品的法律作者（雇主、投资人、制片者、委托人等）作有效区分。
以“法律拟制”技术解决作品作者与作品权利人不相符的情形，收养关系也是一种法律拟制，没有生孩子的妇女可以成为孩子妈妈，是法律上的妈妈，不是生理上的妈妈。我们可以借鉴法律拟制技术，让没有参与创作的主体视为人工智能诗集的法律作者，正因为是作者，所以享有人工智能诗集的著作权，我们不再追究他（她）、法人（组织）是否创作作品。
中国《著作权》也有类似美国版权法的“雇佣作品”制度，但是，二者差异巨大，中国的“职务作品”制度非常复杂，并且与社会实践不符，其实与用人制度尚未完全市场化有关。当下，雇主雇佣雇员创作不可分割、共同共有合作作品的情形成为常态，例如电影作品和计算机软件作品。中国《著作权法》第16条是“职务作品”的规定，16条第1款是“一般职务作品”的规定，雇员在雇佣关系中所创作作品的著作权归实际创作人雇员享有，而不是归雇主，但是在两年内，雇主单位享有对作品优先使用的权利。16条第2款是“特殊职务作品”的规定，雇员在雇佣关系中利用雇主法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由雇主法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，雇员享有作品的署名权，作品的著作权归雇主法人或者其他组织享有。中国特殊职务作品制度与美国版权法“视为作者”原则最为接近，视雇主“法人或者其他单位”为作品的法律作者，由雇主享有“雇佣作品”的著作权。
本文认为，在人工智能诗集的著作权归属制度设计上，必要时候，可以把人工智能的管理者视为人工诗集“法律作者”，把设计者、工程师、机器人等作为“事实作者”予以对待，人工智能诗集的著作权由微软公司享有。
结语
当今社会，以云计算、大数据打破了传统的著作权法的各方利益平衡，“小冰”人工智能机器人的出现，挑战了传统著作权法的底线，面对高速发展的人工智能技术，现在社会人工诗集大量出现，更多的人工作品涌现，我们积极采用“法律拟制”技术，参照发达国家“视为作者”原则，在认定人工智能诗集的作者和著作权归属上，大胆认定人工智能诗集是著作权法的“作品”，人工智能的管理者是作品的“法律作者”，把机器人、设计者、管理者作为人工智能诗集的“事实作者”对待，最终法律保护人工智能诗集的“法律作者”，由“法律作者”享有人工智能诗集的著作权，而不是由机器人享有人工智能诗集的著作权。
