本文以《国家工商行政管理总局关于正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（工商法字〔2008〕31号）（以下简称“指导意见”）并未向社会公布为例，根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》内容：未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理的依据。笔者认为该指导意见因未经公布，故不能作为行政管理的依据。理由如下：
一、《国家工商行政管理总局关于正确行使行政处罚
自由裁量权的指导意见》属于行政规范性法律文件。
依据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》国办发〔2018〕37号的内容：行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。
该指导意见属于行政规范性法律文件，在国家综上总局内网“国家法规数据库2018下”查询显示现行有效。
二、国家工商总局并未公布该指导意见。
1、2010年12月7日，工商总局发布的《关于公布国家工商行政管理总局规章、规范性文件清理结果的公告》工商办字[2010]247号，其中国家工商行政管理总局现行有效规章目录（74件），并未包括《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》。
2、2014年7月14日，工商总局发布的《工商总局关于公布规范性文件清理结果的公告》工商办字〔2014〕138号 ，其中保留的规范性文件目录（406件）中并未包括《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》。
3、2017年11月8日，工商总局发布的《工商总局关于公布规范性文件清理结果的公告》工商办字〔2017〕205号，其中继续有效的规范性文件目录（306件）中并未包括《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》。
三、行政规范性文件的公布标准为向社会不特定公众公开，而非在行政机关内部公开。
《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》国办发〔2018〕37号（八）及时公开发布。
行政规范性文件经审议通过或批准后，由制定机关统一登记、统一编号、统一印发，并及时通过政府公报、政府网站、政务新媒体、报刊、广播、电视、公示栏等公开向社会发布，不得以内部文件形式印发执行，未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。
四、未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理的依据。
1、《中华人民共和国行政处罚法》第四条：对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。
2、《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》内容：未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理的依据。
综上，《国家工商行政管理总局关于正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（工商法字〔2008〕31号）未经公布，不得作为行政管理的依据，也不得作为行政处罚的依据。
