立场、目标与方法的选择

作者：李翔

【法宝引证码】CLI.A.0100299

【学科类别】刑法总则
【出处】《东方法学》2017年第3期
【写作时间】2017年
【中文摘要】面对刑事司法领域中的难办案件，司法者面临各种解释论上的难题。解释者应该秉持基本正义观的立场，以结论的妥适性为目标，综合运用刑法中的各种解释方法。具体到赵春华案件中，可以从非法持有枪支罪客观要件上的“非法性”和“枪支”的实质性角度分析，结合刑法理论上的禁止错误理论，运用“当然解释”的方法，实现对该行为非罪化或者非重刑化处理的目标。
【中文关键字】当然解释；基本正义观；客观要件；禁止错误
【全文】

　　一、问题及难点
　　2016年10月12日，赵春华在街头摆射击摊被警方抓捕，次日被刑事拘留。2016年12月27日被天津市河北区人民法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑三年六个月。一审刑事判决书称：公安机关在巡查过程中，当场查获（赵春华）涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹，经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。而根据公安部2010年出台的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。一审判决后，赵春华在看守所表示不服一审判决，提出上诉。

　　该案的一审判决，似乎在事实认定、法律的理解、司法判断的逻辑上并没有什么大碍。因为赵春华在客观上持有的9支枪形物中，根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》3条：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。其中，有6支属于“枪支”。我国《刑法》128条规定：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”根据刑法理论的通说及相关司法实践上的判断认为，“非法持有枪支”，就是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。而最高人民法院关于《审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》5条规定：“非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的”，属于《刑法》128条第1款规定的“情节严重”。但是，这样的判决迅速成为舆论的热点。之所以成为热点，是因为判决超出了国民的基本预期。这种摆摊射击气球的事情，不仅摆摊具有普遍性，就是作为社会一般民众，也大多有这样的“射击”经历或者至少有看过别人的“射击”经历。当然，还有多少包括了一些对本案被告人老太太赵春华的“同情”。

　　2017年1月26日，二审法院对其量刑依法予以改判，以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑三年，缓刑三年。二审法院认为，赵春华明知其用于摆摊经营的枪形物具有一定致伤力和危险性，无法通过正常途径购买获得而擅自持有，具有主观故意。赵春华非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支6支，依照刑法及相关司法解释的规定，属情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑。考虑到赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，其非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性程度相对较低，犯罪行为的社会危害相对较小，二审庭审期间，其能够深刻认识自己行为的性质和社会危害，认罪态度较好，有悔罪表现等情节；天津市人民检察院第一分院也建议对赵春华适用缓刑，故酌情对赵春华予以从宽处罚。二审的改判，多少满足了社会民众的心理上的某种预期。或者，至少对本案嫌疑人来说，可以在春节前夕复归社会。我们在这里重提这样的案件——重提不是重复，至少有以下这些问题需要讨论：我们需要什么样的刑事立法或者刑事司法？这样的案件果然在解释论上没有任何空间吗？作为司法者，应当秉持怎么样的解释立场？要解释出怎么样的目标？具体运用什么样的解释方法可以实现自己的解释目标？如果就案论案，非法持有枪支罪中的“非法性”如何判断？公安部关于“枪支”的判断标准能否适用？嫌疑人赵春华有没有违法性认识的可能性？或者说她“认识到了”这是枪支了吗？如果她出现了认识错误，那么这种错误是否可以避免？如果不能避免，能否成为责任阻却事由或者减轻事由？

　　二、客观要件上的缩限解释
　　作为司法者，对刑法文本的尊重和忠实的执行是其基本职责所在。尽管立法者制定的条文经过了很多年以后与最初的制定有了相当的缝隙，解释者也可能会根据生活的变化、观念的变迁以及其他原因等会赋予刑法条文字面以不断的新的含义，以保持刑法的稳定性。但是，我们仍然要回应立法之初，立法者为什么要制定这样的条文，刑法要保护什么？或者什么样的行为才是刑法所调整的？非法持有枪支罪，是刑法理论上称为“持有型”犯罪。对于持有型犯罪中的“持有”在刑法理论上到底属于“作为”还是“不作为”，抑或是“第三种”行为类型，存在比较大的争议。[1]持有型犯罪的正当性根据在于，国家出于对重大公共利益的保护而作出的一种可反驳的立法推定，不是举证责任倒置，而是证明事项的变更。[2]其实，持有型犯罪入罪的原理中还包括了立法者某种“无奈”。一方面，对于该类犯罪的上游或者下游犯罪如果能够证明，则持有入罪将缺乏必要性。另一方面，在司法实践中，在举证问题上，往往对该类犯罪的上游或者下游犯罪的证据举证存在比较大的困难，所以设置持有型犯罪。具体在法律适用上，如果能有证据证明上游犯罪，考虑到该持有状态系上游犯罪引起的状态行为并未侵犯新的法益，所以该行为不再单独评价，此为刑法理论上的“不可罚的事后行为”。持有型犯罪在我国立法上比较少，主要表现在对国家管制物品或者专有物品上，比如枪支、毒品等。但是近年来的刑事立法修订中，将伪造的发票、信用卡等也作为本罪的对象加以增设，这种泛化的立法本身是否符合持有型犯罪入罪的理论期待尚可讨论。有学者主张，为消除持有型犯罪构成过于强化法益保护功能、削弱人权保障功能的潜在威胁，立法者应当慎重设置持有型犯罪构成，使持有型犯罪构成成为刑事立法的特例而非常例，应当反映持有型犯罪特殊的不法、罪责内涵以及可罚性程度。[3]刑法中的持有，应该从以下几个方面加以判断：持有的属性、持有的性质、持有的对象、持有的形态、持有的心态。[4]
　　我国《刑法》在对枪支管控的罪名体系设置上，放在“危害公共安全罪”一章。对各种涉及枪支、弹药、爆炸物等特定对象进行了规制。其中，非法持有枪支罪的设置在我国刑法理论中，可以被认定为抽象危险犯。即“以行为人实施的危害行为对刑法所保护的社会关系造成的抽象危险结果作为犯罪构成必要条件的危险犯”。[5]从这个角度上来说，该罪中的“枪支”应当有必要从实质性的角度加以比较的限制性解释。但是，自2007年以来，我国的刑事司法实践中对枪支的认定标准发生了重大改变，将鉴定临界值大幅度地降低到接近原有标准的十分之一左右。[6]枪支的司法认定标准和多数民众对枪支的认知相差悬殊，出现了大量嫌疑人认为行为对象是“玩具枪”，但因为被鉴定达到了新的认定标准而被以有关枪支犯罪追究刑事责任的案件，司法裁判难以获得公众认同。据此，有学者提出，建议尽快修改现行的枪支认定标准，将一部分已经入罪的涉枪行为除罪化或者设置较轻的法定刑幅度。从长远之计上看，修订枪支认定标准，似乎有必要性，甚至有必然性。但是，从司法的角度上看，这个标准仍然是执行的依据。但是，就是这个标准，笔者也认为，仍然存在解释论上的空间。既然立法上将该罪放在危害公共安全罪中，并且从上述对持有型犯罪的立法设置必要性的角度上分析，枪支还是要遵循枪支的“杀伤力”和存在的实质危害性方面把握。其中，《枪支管理法》46条明确规定：本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。什么是公共安全？公共安全对应的概念就是公共危险，所谓公共危险，就是要使多数人或者不特定对象感到危险。这个危险至少要从两个方面来把握：一是枪支存在对公众造成的紧迫感和恐惧性，在客观上存在危及公共安全的可能性。本案中嫌疑人赵春华在广场摆摊设点，这样的行为不仅仅是在天津，在全国也具有相当的普遍性，从来不会有人觉得这样的摊点中枪支给自己造成了紧迫感或者恐惧性；二是非法性的判断。非法持有枪支罪中的非法性，如何认定？就形式要素上而言，赵春华的行为没有获得持枪许可——因为行为人根本上就没有认为这是“枪支”（具体在下文分析），但是，实质上，刑法中的非法性不仅仅表现为对某一个法律的认知或者违反，还要包括行为对刑法所确认的整体法益存在侵害或者至少存在侵害的危险性。正如有学者指出的那样：“非法”出现在构成要件中，有独立的意义和和功能。它不是“违反枪支管理规定”的同义反复或提示性的注意规定，而是在认定完“违反枪支管理规定”的基础上，进一步把持枪行为放置在整个法秩序中加以考察，来最终判断行为的违法性。简言之，“非法”之“法”，不是指某一项具体的法律法规，而是指整个法秩序。

　　在本罪的解释中，还存在当然解释的逻辑。最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》9条规定：因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。该条解释的对象针对的是爆炸物。我国刑法中的解释方法中存在当然解释的方法。所谓当然解释，就是指根据法规的宗旨，其行为事实比法律所规定的更有适用的理由，而直接适用该法律规定的解释方法，当然解释之‘当然’应当是形式逻辑之当然与事理之当然的统一。[7]法律来自于生活，解释法律也更应从生活中去寻找法律的真实含义。“一个民族的生活创造了它的法治，而法学家最多创造法治的理论。因此，要以普通人的立场和视角来考察和理解来自于中国社会的经验”[8]最高人民法院之所以进行这样的解释，就是因为考虑到中国现实生活中存在大量的因生产生活所需而拥有（储存）爆炸物的情形。例如，在中国中西部很多地方，居住在山里的村民，开荒山，炸石头，通过肩挑背扛的方式将这些石头运出山，然后换些柴米油盐酱醋茶等生活资料，我们都把这些人通过司法手段将其“抓”起来，可行吗？我们的法律是要惩罚这样的人吗？所以，最高人民法院基于实质主义刑法解释观，将上述的行为进行非罪化处理或者非刑罚化处理。尽管该解释是“非法储存爆炸物罪”。但是，我们至少可以从以下两个方面来进行比较，通过当然解释的原理，将之运用于“非法持有枪支罪”。一方面，从该解释上说，“非法储存”是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存放爆炸物的行为。而“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。在行为的本质上，都是对枪支的“非法控制”状态，只是，非法储存的对象更具有特殊性。另一方面，刑法上将枪支、弹药、爆炸物进行并列，即使不能当然地得出枪支的危害性比爆炸物的危害性小，至少可以肯定地认为，枪支的危害性不比爆炸物的危害性大。因此，我们完全可以认为，行为人因生活需要，而持有了枪支，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。

　　三、禁止错误的分析
　　晚近刑法理论认为，在违法性认识理论中，当行为人因为缺乏违法性认识可能性而导致无法认识到自己行为社会危害性的时候，应当阻却责任。在赵春华案件发生后，《人民日报》上有人撰文认为，“不知法律不宽恕”是一项重要的法律原则，任何人不能以不知法律为由逃避法律责任。既然国家有关部门制定实施了相关标准，就应予以遵守，没有讨价还价的空间，这是由法律的权威性和强制性决定的。[9]据此，论者提出要加强法律宣传工作。事实上，这种说法并不能完全成立。众所周知，在法律中有两句似乎是相对的法律谚语：一句是“不知法，不免责”;另一句是“不知者，不为过”。相应的，在刑法上也存在事与愿违的情况，即人们基于意思的决定可能会因为客观上存在的事实和主观认识不一致的情况，刑法理论上称之为“认识错误”，并且将“错误论”分为事实错误和法律错误两种类型。上述两句法谚属于法律错误的范畴。对于法律上的认识错误，从绝大多数的国家或者地区的刑法规定来看，有的是作为责任阻却事由，有的是作为责任减轻事由。在早期的刑法理论上占据通说地位的学术观点认为，不得因不知法律而免除刑事责任。但是，同时普遍认为，可以因为法律认识错误而减免其刑事责任。例如，我国台湾地区旧“刑法”规定：“不得因不知法律而免除刑事责任，但按其情节，得减轻其刑；如自信其行为为法律所许可而有正当理由者，得免除其刑。”其后在新“刑法”中又将该条文字修改为：“除有正当理由而无法避免者外，不得因不知法律而免除其刑事责任。但按其情节，得减轻其刑。”[10]类似的规定，在大陆法系国家或地区的刑法典中也较为常见。例如，我们的近邻《韩国刑法典》中就规定：“误认为自己的行为依法令不构成犯罪，如其误认确有正当理由者，不予处罚。”[11]《法国刑法典》第122-3条规定：“证明自己系由于无力避免的对法律的某种误解，本以为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”[12]《德国刑法典》第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识可以避免，则对其行为不负刑事责任。如该错误认识不可避免，则对其行为依照第49条第1款减轻其刑罚。”[13]新中国刑法在1957年的《刑法》第22稿中，第16条规定：对于不知法律而犯罪的，不能免除刑事责任；但是根据情节，可以从轻或者减轻处罚。第33稿删去此条。理由是：因为在实际工作中，很难辨别犯罪分子是否知道法律。同时删去此条，也可以免得某些犯罪分子钻空子。但是，如果查明行为人因确实不知法律而犯了某种罪，有情有可原的一面，人民法院可以酌情从宽处理。[14]此后，无论是1979年《刑法》还是1997年《刑法》中，都再也没有此条规定。但是，刑法上没有规定，并不意味着刑法理论上不成立。

　　在刑法理论上存在禁止规范之错误学说。该学说认为，禁止规范之错误，是指行为人误认了刑法禁止规范的内容，即行为人在事实层面认识到其所为何事，但在规范层面却未认识到其所为乃刑法所禁止之事。[15]包括行为人对禁止规范完全无所认识或者以为该规范失效或者基于不正确的解释而对该规范的适用范围产生误解。在这种情况下，行为人缺乏违法性认识或者缺乏违法性认识的可能性。禁止错误，包括“可避免”和“不可避免”。不可避免的禁止错误，因欠缺作为罪责要素之一的不法意识，而构成排除责任事由，即排除行为人的罪责，故不成立犯罪；可避免的禁止错误，则仅构成减轻罪责事由，根据个案情形而酌定从轻或者减轻刑度。《中华人民共和国枪支管理法》8条规定：“专门从事射击竞技体育运动的单位配置射击运动枪支，由国务院体育行政主管部门提出，由国务院公安部门审批。营业性射击场配置射击运动枪支，由省级人民政府公安机关报国务院公安部门批准。”同时，该法第47条规定：“单位和个人为开展游艺活动，可以配置口径不超过4.5毫米的气步枪。”作为本案被告人赵春华，从别人那里转让过来这个射击气球摊，在特定的环境中——大家都在摆摊，就其认知能力而言，不可能也不应该要求其认识到存在上述法律的规定，因为其主观上根本没有认识到这是属于管控的枪支。无论行为人的认识错误是否属于“可避免”还是“不可避免”的禁止错误，至少可为行为人的非罪化处理或者非重刑化处理寻找到一条可行之路。

【作者简介】
李翔，华东政法大学法律学院教授，法学博士。

【注释】
本文系上海市一流学科（法学）建设项目成果暨上海市哲学社会科学规划项目《刑法修订与刑法解释关系问题研究》（项目批准号：2014JG009-BFX378）；司法部一般项目《我国刑法立法中的价值取向与方法选择研究》（项目批准号：16SFB2017）阶段性研究成果。

[1]储槐植：《三论第三种犯罪行为形式“持有”》，《中外法学》1994年第5期。

[2]陈洪兵：《持有型犯罪的正当性根据及其适用》，《东方法学》2016年第3期。

[3]梁根林：《持有型犯罪的刑事政策分析》，《现代法学》2004年第1期。

[4]李立众、刘宗开：《“持有”的概念辨析》，《政法论丛》2001年第6期。

[5]鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第96页。

[6]参见2007年10月29日公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》和2010年12月7日公安部发布修正后的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》。

[7]李翔：《论我国刑法中的当然解释及其限度》，《法学》2014年第5期。

[8]苏力：《什么是问题意识以及谁的问题？》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2017年第1期。

[9]魏哲哲：《枪支之争，折射普法欠账》，《人民日报》2017年1月11日，第7版。

[10]许玉秀主编：《刑法》，台湾新学林出版股份有限公司2012年版，第A70页。

[11]《韩国刑法典》，[韩]金永哲译，中国人民大学出版社1996年版，第3页。

[12]《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第10页。

[13]《德意志联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国政法大学出版社1991年版，第11页。

[14]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第25页。

[15]林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第259页。

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