【法宝引证码】CLI.A.0101206
【学科类别】刑法学
【出处】《人民检察》2017年第15期
【写作时间】2017年
【中文摘要】国家工作人员利用职务上的便利，为他人的骗补行为提供帮助，是典型的滥用职权行为。但涉案具体罪名，应根据国家工作人员有无获取财物，获取财物的过程等具体情况认定。国家工作人员为特定关系人的骗补行为提供帮助或者与实施骗补行为的他人约定事后瓜分骗补财物的，应认定为贪污罪；国家工作人员接受他人请托，收受财物后为他人的骗补行为提供帮助的，或者在为事先约定的情况下事后收受骗补人财物的，应构成受贿罪；国家工作人员仅为他人的骗补行为提供帮助，应以滥用职权罪定罪处罚。
【中文关键字】滥用职权 贪污罪 受贿罪 诈骗 内外勾结
【全文】
现阶段福利补助和补偿种类繁多、覆盖面广，各种弄虚作假的骗补行为同样也是层出不穷。通过弄虚作假虚构补助依据或者补偿项目，在不符合预设条件的情况下获得补助或者补偿，不但背离了设立补助或补偿制度的初衷，而且直接侵占了社会资源、公共财产。如在社保领域，以欺诈、伪造证明材料或利用其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇；在征地拆迁领域，通过虚构、虚增补偿对象骗取补偿款等。此类案件之所以得逞，常与国家工作人员滥用职权行为有关。典型的形式就是国家工作人员与他人内外勾结，通过国家工作人员滥用职权的渎职行为，骗取各种补助或者补偿。此种内外勾结骗取行为的性质如何确定，理论界和实务界均未形成共识。特别是实务界，相似案件迥然处理也是屡见不鲜。同案难以同判，影响了刑法公平正义价值目标的实现。本文拟在相关理论争议评析的基础上，结合具体案例分析，对此类案件的定罪处罚提出参考性意见。
一、内外勾结骗补行为刑法性质的理论争议
对各类骗补行为如何适用法律，司法实践中的认识并不一致。例如，对于骗取养老、医疗、失业、生育等社会保险金或者其他社会保险的行为，“有的按诈骗罪追究刑事责任，有的给予行政处分，有的在追回社会保险金或者待遇后不予处理。”[①]由于相关的补助或者补偿需要通过行政部门的审核，因此，内外勾结，使负责该项事务的国家工作人员放弃职守，是此类案件诈骗目的得以实现的捷径，所以骗补案件以内外勾结共同作案居多。对国家工作人员为自己或者为他人在不同环节故意参与骗补行为的定性，实践中可谓五花八门。笔者大致梳理了一下，常见的认定罪名有以下几种：（1）共同诈骗罪。[②]（2）共同贪污罪。[③]（3）分别构成受贿罪与行贿罪。[④]（4）分别构成滥用职权罪、受贿罪和滥用职权罪、行贿罪。[⑤]等等。
有限的理论研究文献中，对内外勾结骗补行为的刑法性质分析也是莫衷一是，大致有以下几种观点。观点一认为构成诈骗罪。张明楷教授曾举例认为，在甲单位征用土地过程中，土地管理部门的工作人员乙与被征用土地的农民丙勾结，由丙多报土地上的庄稼数，乙加盖土地管理局的印章予以证实，进而从甲单位多领补偿款。对该行为性质，此案中尽管行为人利用了职务之便，但非法占有的财产并非其主管、管理、经营、经手的财物，不成立贪污罪，仅成立诈骗罪。[⑥] 观点二认为，此种情况应分别定罪。“国家机关工作人员利用职务便利与被拆迁人虚构补偿对象，侵吞补偿款的行为则可构成贪污罪，而收受贿赂滥用职权或者玩忽职守，帮助被拆迁人骗取补偿款的则可构成受贿罪或者滥用职权、玩忽职守罪。”[⑦]观点三认为此种情况应属于想象竞合犯，其行为既符合受贿罪的行为特征，又符合贪污罪的行为特征，应属于想象竞合犯，想象竞合犯的司法处断原则是从一重罪处断，因此，应以贪污罪定罪量刑。[⑧]观点四认为，应成立滥用职权罪。国家工作人员明知提供的材料不真实的情况下，协助他人签订虚假的补助、补偿合同，属于国家工作人员滥用职权致使国家利益遭受重大损失的滥用职权行为。[⑨]
本文认为，上述一概而论的定罪观点均有偏颇不周全之处。
观点一认为应成立诈骗罪的观点是不妥的。按照张明楷教授的逻辑，尽管作为土地管理部门工作人员的乙利用了职务之便，但因其对甲单位的补偿款发放没有直接的决定权，所以非法占有的并非其主管、管理、经营、经手的财物，因而不构成贪污罪。但是否构成贪污并不是根据行为人是否有决定权认定，许多情况下，贪污罪中的职务之便可能只是行为人管理公共财物的一个中间环节或组成部分，而并非最终决定环节。对此有学者正确地指出，贪污罪利用职务上的便利就权力的性质而言，“是公共财产的所有人通过一定的方式将具体的公共财产划归具体的人分权所派生的。因为公共财产所有人，或国家或集体等，其财产是本身经营或运行所需要的多而全的群体性财产，不可能由一个人去统揽管理这些财产，而必须根据安全性、可靠性和真实性的原则建立一个科学的、严密的管理机制。”[⑩]就其所举的案例看，乙的职责是该补偿款发放的一个环节。易言之，乙的管理权限也是该补偿款得以正常发放的一个组成部分。利用这种管理权限骗取财物的，同样应认定为职务之便。得以骗取财物的，应认定为贪污罪。如果认为只能具有决定权的人才是贪污罪中的“职务之便”，则大大限缩了贪污罪的入罪范围。
观点二分别定罪的思路缺乏可操作性。该思路主张“与被拆迁人虚构补偿对象，侵吞补偿款”构成贪污，“帮助被拆迁人骗取补偿款”构成受贿，但实践中两种行为间很难找到明确的分界线，也就无法为实务中此类案件的定性提供清晰而具体的解决方案。并且，此种观点割裂了身份犯与非身份犯行为之间的联系，没有看到身份犯和非身份犯在此类案件中的互动行为和犯意沟通。
观点三将此种情况视为既构成贪污罪又构成受贿罪的想象竞合，也是不能成立的。虽然此类案件不易区分是构成贪污还是受贿，但贪污或者受贿是相互排斥而不可以同时成立的犯罪。贪污罪和受贿罪虽然都与财物有关，但财物的来源不同。贪污罪的对象是行为人主管、经手、管理的公共财物，即行为人对公共财产具有保管或者管理之职；而受贿罪的贿赂是他人财物。如果承认行为人可以构成贪污罪，则就没有构成受贿罪的余地，反之亦然。因此，不可能成立想象竞合。
观点四认为国家工作人员自己没有占有骗补财物的情况下，应构成滥用职权罪。但并没有明确在从对方获得财物的情况下，是否构成共同贪污或者受贿。而此类案件中，国家工作人员没有获取财物的情况虽然有，但毕竟是少数。
由此可见，众说纷纭的不同观点或是将此类案件简单化，无法应对案件中的一些复杂情况，或是脱离刑法学教义基础，缺乏理论上的支撑，因此均不可取。
锚点二、国家工作人员参与骗补行为的定性分析
上述分歧观点，聚焦于国家工作人员利用职务之便，在为他人骗取补助或补偿的过程中提供帮助，是否成立职务类的犯罪；在成立职务类犯罪的情况下，应构成何种犯罪。而对于受帮助的“他人”的行为应如何定，则没有涉及。针对以上问题，兹分别分析如下。
（一）国家工作人员利用职务上的便利帮助骗补系典型的渎职行为
“他人”提供了弄虚作假申请补助或补偿的材料，负责审核的国家工作人员放弃职守，明知虚假而予以核准，造成公共财产的损失。对此类帮助行为的性质，有学者认为，在有身份者加功（帮助）于无身份者的情况下，“由于无身份者的正犯不具有身份者的构成要件该当性，有身份者不成立该身份犯的共犯，……有身份者在非身份犯的限度内成立共犯。”[11]亦即，有身份者如果仅仅为无身份者的“他人”（正犯）提供帮助，即使利用了职务上的便利，也不能构成国家工作人员身份犯的犯罪。笔者认为这种观点是不全面的。如果有身份者对无身份者的犯罪“加功”行为与如果与身份产生的便利条件无关，则上述观点可以成立（如仅成立诈骗罪的共犯）。但是如果其“加功”是与其特殊身份密切相关，即系其利用身份实施，则借助于罗克辛教授身份犯系义务犯的理论，国家工作人员这一行为能够规范评价为渎职犯罪的实行行为。如在征地拆迁领域，具有职责的国家工作人员承担的社会角色是公共财产的监护者，被拆迁人提供虚假的资料骗取拆迁补偿，没有国家工作人员的主动配合，其行为侵害的法益是单纯的公共财物所有权，其构成的是单纯的财产性诈骗犯罪。但是由于特定身份的国家工作人员在征地拆迁过程中负有公共财产的守护义务，决定了其必须根据职责阻止该诈骗行为得逞，如果国家工作人员不但不忠实履职，而且有意识地配合被拆迁人诈骗，则国家工作人员在征地拆迁活动中的特定角色，使得他的介入行为成为对其保证人身份的一种直接背叛，从而导致整个案件的法益侵害性质得以提升，进而使案件的性质发生变化。换句话说，从法益侵害的角度看，国家工作人员的行为介入，就不仅仅侵害了财产所有权，而且亵渎了国家工作人员职务行为的廉洁性，加重了法益侵害性。正是在这一意义上，国家工作人员的地位通过其法律上的义务得以凸显，决定了整个案件的带有职务犯罪的性质。正如学者所指出的，“将具有某种身份的人认定为正犯，并不是基于其抽象资格，也不是因其身份，而是因为其处理与身份相匹配的事项时所产生的特别义务。”[12]
笔者主张，与国家工作人员滥用权力有关的犯罪都应该评价为渎职犯罪。国家工作人员只要是利用职务上的便利为骗补行为提供帮助，就是职务的滥用，因而也就具备了渎职犯罪的本质内涵。一个补助或者补偿项目的最终落实，需要多个环节层层把关。形式上，尽管有些国家工作人员的职务行为对于最终获得补助或者补偿而言，并不具有决定性作用，但只要是骗补过程中获得补助或者补偿的一个不可或缺的环节，其滥用职权的行为同样与最终的结果具有因果关系，并不影响对其渎职犯罪性质的评价。因此，可以肯定的是，国家工作人员利用职务上的便利，为“他人”的骗补行为在任何节点上提供帮助，都能够成立渎职犯罪。
（二）内外勾结骗补行为涉嫌罪名之分析
当然，渎职罪只是刑法中的一个类罪名。诸如贪污罪、挪用公款罪、受贿罪或者滥用职权罪，都属于渎职犯罪范围。渎职犯罪具体罪名不同，其定罪量刑的标准也并不相同。因此，司法需要厘清渎职犯罪中罪与罪之间的界限。国家工作人员利用职权帮助他人的骗补行为，在取得对方财物的情况下，贪污、受贿和滥用职权三个罪名形式上都能够成立。但如果非此即彼地认定其中一个罪名，排斥其他罪名的选择，也可能造成定罪上的困惑。
首先，滥用职权罪是一个包容性和适用范围极广的罪名。只要存在着职务上的滥用行为，并造成了相应损失，形式上都可以按照滥用职权罪定罪处罚。基于此，国家工作人员利用职务上的便利帮助“他人”骗补，可以认定为刑法第397条规定的滥用职权罪。问题是，刑法不仅在397条规定了一般的滥用职权罪，同时还将特定情况的滥用职权行为另做规定。例如，行为人主观上出于非法占有公共财物或者索取或者收受他人财物目的，客观上利用职务上的便利侵吞公共财物或者收受他人财物，如简单地认定为普通的滥用职权罪，则国家工作人员侵吞财物的行为或者收受他人财物的行为就无法得到充分的评价，致使罪刑难以适应。所以刑法第397条明确规定：“本法另有规定的，依照规定。”即行为人的渎职行为符合“另有”规定时，则要依照“另有规定”定罪处罚。这就意味着，在国家工作人员参与的骗补案件中，如果有收受他人财物或者非法占有帮助款的情况，就不能按照普通的滥用职权罪定罪处罚。
其次，只要是国家工作人员从骗补者处取得财物，就一律认定受贿，也未必合理。“他人”为了骗补而事前给予国家工作人员财物，或者国家工作人员为他人骗补提供帮助后，他人事后出于感谢而给予国家工作人员以财物，将国家工作人员收受财物的行为认定为受贿罪并无不妥。其滥用职权为他人骗补提供帮助的行为，可以根据2010年“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，作为“为他人谋取不正当利益，致使公共财物、国家和人民利益遭受损失的”受贿罪加重情节。[13]但如果事先约定在“他人”获取补偿后，从补偿款中给予国家工作人员财物，定受贿罪不免存在疑问。国家工作人员明明利用职权得到的是自己掌管或者控制下的公共财物，只是形式上他人处（获得补助或补偿者）取得财物，实质上并不是收受他人的财物（作为贿赂物的只能是他人财物），因此，并不符合受贿罪的实质要件，不能按照受贿罪定罪处罚。
再则，此类案件也不宜一律认定为贪污罪。在国家工作人员与他人共同骗补的情况下，国家工作人员利用职务上的便利为骗补提供帮助，约定事后从骗补款项中给予国家工作人员以财物，虽然形式上直接实施骗补行为的是相关申请人，但国家工作人员的职务行为是骗取和占有公共财物的一个环节，在共同占有公共财物的故意支配下，国家工作人员的行为也是该骗补行为的一个不可分割的组成部分。该行为能够规范评价为共同贪污行为，可以认定国家工作人员构成贪污罪。如果国家工作人员只是单纯地为“他人”的骗补提供帮助，并没有取得财物，认定贪污罪则比较勉强。因为贪污罪毕竟是占有型的犯罪。尽管学理上的通说认为，非法占有包括本人占有、第三人占有或本人和第三人共同占有，但在第三人占有的情况下，通常是指该第三人或者是与行为人有特定关系的人，“这里的第三者，应是与行为人有一定关系的第三者，而不是任何第三者”[14]；或者是指行为人自己占有后转移给第三人占有，才能够表征行为人具有自己占有的目的。如果国家工作人员在帮助他人骗补中没有自己占有的目的，他人也非与自己有特定关系的人，则帮助行为无法表征行为人主观上的非法占有目的，不符合贪污罪的构成特征，其造成了公共财物损失的，应作为滥用职权罪定罪处罚。
（三）骗补者的行为性质
既言是“内外勾结型”的骗补行为，就不能或缺对始作俑者的“外”的一方——骗补者行为的分析。
首先，骗补者通过虚构事实、隐瞒真相的方法取得财物，具有诈骗的性质，一般情况下，应以诈骗罪定罪处罚。因为从性质上讲，该行为“与刑法规定的诈骗公私财物的行为是相同的，具有较大的社会危害性，对于构成犯罪的，应当追究刑事责任。”[15]据此，全国人民代表大会常务委员会2014年通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。”立法解释的对象虽然针对的是骗取社会保障待遇，但骗取其他补助或补偿的行为也具有同样的性质，该解释的精神应该也是可以参照的。
其次，骗补者通常应以诈骗罪单独定罪，如涉嫌行贿的，应以诈骗罪与行贿罪数罪并罚。在国家工作人员构成贪污罪的情况下，骗补者能否构成贪污罪的共犯？答案也是肯定的。形式上，在国家工作人员与骗补者事前共谋，通过骗补的方式占有公共财物后共同分赃的，国家工作人员的行为与骗补者的行为可以分别评价。对国家工作人员而言，可以构成贪污罪；对于骗补者的弄虚作假行为，则可以成立诈骗罪。但在国家工作人员与骗补者事前存在犯意沟通的情况下，国家工作人员已经与骗补者形成了弄虚作假、骗取补助或者补偿款的共同故意。“立法要禁绝他人骗取财物，否则论以诈骗罪。但是，更是绝对要求处于‘特别社会领域’的国家工作人员履行利用其职务便利保护公共财物的义务，行为人利用重要职权勾结其他有身份者损害法益的行为，就是对重大义务的违反，整体评价意义上的贪污罪的正犯，其他义务次要者只能是出于犯罪边缘的共犯角色。”[16]固然可以认为，假如没有骗补者的主动欺骗行为，国家工作人员不会违背职责；但是如果没有国家工作人员违反自己的职责义务，则不会造成公共财物受损失的这一法益侵害结果。由于国家工作人员对保护公共财物负有重大义务，国家工作人员的职务行为，在整个犯罪中不可或缺甚至是关键的一环，这就决定了该行为应整体评价为贪污罪的共同犯罪，并由于国家工作人员这一违法身份在共同犯罪中的连带性，无身份的骗补者一般应从属于有身份的国家工作人员而成为身份犯的共犯。
锚点三、内外勾结骗补案件的司法认定
在初步厘清上述理论界限后，笔者主张，对内外勾结型的骗补案件，司法上如何定罪，应结合具体案情，做具体分析。
（一）国家工作人员利用职务上的便利为自己或者为特定关系人骗补
对补助或者补偿负有审核责任的国家工作人员利用职务上的便利，弄虚作假，为自己或者为特定关系人骗取各种补助或者补偿的，其主观上的非法占有目的明确，客观上占有了公共财物，应直接认定为贪污罪，参与其中的特定关系人一并作为贪污罪的共犯认定。[17]例如，最高人民法院印发的指导性案例（指导案例11号）中，时任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任并兼任中国义乌国际商贸城建设领导小组副组长兼指挥部总指挥杨延虎，在得知某村将列入拆迁和旧村改造范围后，遂与被告人王某（杨延虎的妻妹）、被告人郑某（王某之夫）共谋，由王、郑二人出面，通过村干部，让王某、其岳父王某祥分别获得72和54平方米（共126平方米）的建设用地审批。按王某祥的土地确权面积仅应得36平方米建设用地审批，其余90平方米系非法所得。经评估，杨延虎等人非法所得的建设用地90平方米，按照当地拆迁安置规定，折合拆迁安置区店面的土地面积为72平方米，价值253.944万元，扣除其支付的24.552万元后，实际非法所得229.392万元。法院生效裁判认为：杨延虎作为国家工作人员，利用职务便利，伙同被告人郑某、王某以虚构事实的手段，骗取国有土地使用权，非法占有公共财物，三被告人的行为均已构成贪污罪。[18]形式上，国家工作人员并没有直接占有财物，但由于骗补者是自己的近亲属、情人等，与国家工作人员本人通过弄虚作假，利用职务之便骗取补偿、自己占有并无本质上的不同。[19]因此，将其认定为贪污罪，无论在理论上还是在实务中，都没有太多的异议。
（二）事先通谋约定瓜分骗补款的
国家工作人员与骗补者事先预谋，积极参与实施欺骗行为并约定分享、分得骗补款的，应认定为共同贪污，其中国家工作人员是贪污行为的实行犯，而其他参与者属于与国家工作人员勾结、伙同贪污的共犯。形式上，国家工作人员事后获得的财物，似乎已经是骗补者以其财务支付的贿赂，而不是国家工作人员经手、管理的公共财物。但正所谓“羊毛出在羊身上”，国家工作人员实际分得的本是骗补款的一部分。又因为国家工作人员事先就有分得该财物的故意，所以完全符合贪污罪的构成要件，作为共同贪污罪认定应不存在障碍。例如，被告人黄某某，某县城新区工程建设指挥部征地拆迁科科长，该科负责建设项目房屋拆迁安置和建筑物拆除、违章房屋拆除和附属物赔偿、安置房交付使用等工作。张某甲，某村支书。张某乙，某村村民。2007年，张某甲和张某乙等欲将位于该村的一间违章房骗取县城新区指挥部安置房，张某甲遂与黄某某联系，称有一间按规定不能安置的违章房，想通过黄某某予以安置，并表示如能获得安置，所得利益可分一份给黄某某。黄某某遂将违章房拆迁安置的所需材料告知张某甲。随后，张某乙伪造了相关材料，以郑某某（被告人张某乙母亲）的名义，向县城新区指挥部申请提前拆迁，黄某某将上述材料交由科室办事员予以办理，在缴纳了购买安置房结算款68523元后，获某小区一期工程住宅房和农具用房各一间，共计132.64平方米。2008年9月26日，该房以人民币366800元的价格售出，在支付了中介费30000元及购买安置房款后，共计获利268277元，张某甲分得143277元，黄某某分得55000元，张某乙分得70000元。案发后，检察机关对三被告人以共同贪污起诉。法院以黄某某身为国家工作人员，利用职务上的便利骗取公共财物，张某甲、张某乙与国家工作人员勾结，共同骗取公共财物，认定构成共同贪污罪，对三被告人分别判处了刑罚。[20]上例中，国家工作人员与骗补者事先通谋，约定了事后共同瓜分骗得的公共财物，故法院认定三被告人构成共同贪污罪。
（三）事前收受或者事后收受财物的
国家工作人员事前接受请托人（骗补者）的请托，收受请托人财物，为请托人骗补财物提供帮助，或者国家工作人员接受请托时并没有收受财物，也没有约定收受财物，但事后国家工作人员明知是请托人为感谢自己的帮助而行送的财物而予以收受的行为性质，笔者曾主张，国家工作人员事前或者事后收受的好处费，本是骗取的补偿款的一部分，国家工作人员实际上是分享了该骗取的款项，该款项是事前预支还是得逞以后分享，均不影响该款实际上是公共财物的一部分，故应构成贪污罪。[21]但笔者随后经过进一步思考，认为上述分析过于简单，有些情况下也难于自洽。如在国家工作人员接受财物为请托人的骗补行为提供帮助，但后来骗补者并未如愿实际取得补助或者补偿，公共财物并没有遭受到实际损失，如果将该国家工作人员收受财物的行为认定为贪污，则显然与贪污罪的构成要件不符。而且，国家工作人员收受的请托人的财物，该行为符合受贿罪的构成。实践中，此种情况也大都以受贿罪认定。例如，2004年至2006年间，被告人李某利用其担任某开发区土地整理储备供应中心主任的职务便利，分别接受喻某、陈某的请托，在征地拆迁补偿、审核征地拆迁评估报告的事宜上为对方骗取高额补偿提供帮助，非法收受上述2人给予的钱款共计人民币13万元。检察机关以受贿罪起诉，法院审理后以受贿罪对被告人定罪处罚。[22]
（四）为他人骗补提供帮助，但没有获得财物
国家工作人员事前与他人共谋，积极参与策划弄虚作假，并通过利用职务行为使骗补得逞的，国家工作人员既没有事前收受财物，也没有在事后分得骗补款的行为性质如何确定，颇有异议。实践中，也有将此种行为的性质认定为贪污罪的。例如，2010年9月，曹某为把集体土地变更为商业用地，与时任镇长的姜某商量并经其同意，确定采用政府收储的形式来补办手续，并对曹某原先自行拆除的厂房及附属设施也予以补偿。由此，被告人曹某在姜某的帮助下，侵吞了不该由政府支出的、由其自行拆除的厂房及其附属设施的各种补偿费用合计225.61万元。该款由曹某单独获得。法院认定姜某和曹某的行为构成共同贪污罪。[23]对此，理论上也能得到论证，因为国家工作人员职务上的审核、审批、监督是他人盗窃、骗取财物得逞的有机组成部分。[24]国家工作人员主观上系明知他人实施盗窃、骗取行为，作为“有特别义务者如果听任无此义务的外部行为，前者就足以成立正犯，即便其对于犯罪没有支配，也这丝毫不妨碍其因为违反其他法律法规、职务业务上要求的义务而成为整个事件的核心角色，并由此成为正犯”[25]。由此可见，“刑法思维的基点是犯罪行为对社会的危害，而不是行为人从犯罪中获得的利益，评价一个行为是否构成犯罪，构成什么犯罪，不是看行为人从中获得的利益，而是看行为给权利人造成了什么危害。”[26]此种情况下，即使国家工作人员没有分享赃款，也应成立贪污罪的共同犯罪。
但上述观点并不符合相关司法解释和“两高”指导性案例的精神。在以往的司法解释中，曾将是否个人所得作为构成贪污还是其他渎职犯罪的界限。如“两高”2010年11月印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第4条规定，国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第169条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚，明确不构成贪污。国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第382条、第393条的规定，以贪污罪定罪处罚。实践中也有观点认为，改制时虽然有隐匿资产的行为，但如果行为人在改制后的公司中不持股份或者股份极低，如果以贪污罪定罪特别是全额认定隐匿的国有资产数额属于行为人的全额贪污，难以体现主客观相一致的定罪原则，易导致量刑畸重，因而，认定为国有公司、企业人员滥用职权罪，更能体现危害行为的本质特征及罪刑相当原则的基本要求。[27]上述规定和分析的核心内容就是行为人滥用职权致使公共财物造成损失的案件，是认定为徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪还是贪污罪，区分的关键所在是出售的对象是否为“本人持有股份的”的企业，如果系“本人未持有股份”的企业，则认定为单纯的渎职犯罪。此时，是否“个人占有”就决定了其是否构成贪污罪。
司法解释的精神也能从“两高”指导性案例中得到印证。最高人民检察院指导性案例第5号“陈某、林某、李甲滥用职权案”中得到证实。检察机关指控，2004年1月至2006年6月期间，三被告人利用担任城镇推进镇保工作领导小组办公室负责人的职务便利，在从事被征用农民集体所有土地负责农业人员就业和社会保障工作过程中，违反相关规定，采用虚增被征用土地面积等方法徇私舞弊，共同或者单独将杨家宅村、良民村、横桥村114名不符合镇保条件的人员纳入镇保范围，致使奉贤区四团镇人民政府为上述人员缴纳镇保费用共计人民币600余万元、上海市社会保险事业基金结算管理中心（以下简称“市社保中心”）为上述人员实际发放镇保资金共计人民币178万余元，并造成了恶劣的社会影响。据此，以滥用职权罪对三被告人起诉。法院审理后认为，被告人陈某身为国家机关工作人员，被告人林某、李甲作为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在负责或经办被征地人员就业和保障工作过程中，故意违反有关规定，共同或单独擅自将不符合镇保条件的人员纳入镇保范围，致使公共财产遭受重大损失，并造成恶劣社会影响，其行为均已触犯刑法，构成滥用职权罪。分别判处了相关刑罚。[28]被告人在从事被征用农民集体所有土地负责农业人员就业和社会保障工作过程中，采用虚增被征用土地面积等方法徇私舞弊，将114名不符合镇保条件的人员纳入镇保范围，致使镇政府为上述人员缴纳镇保费用共计人民币600余万元。因为三被告人并没有从中占有，司法机关并没有因为被告人明知是虚假的补助而认定为贪污罪，而是认定为滥用职权。这说明，相关裁判规则应通过指导性案例确立，即行为人如果没有自己占有的故意和自己占有的行为，仅仅是利用职务上的便利帮助他人占有，不能构成贪污罪而应认定为滥用职权的行为。
（五）缺乏犯意沟通，故意为他人骗取拆迁补偿款提供帮助
国家工作人员明知被拆迁户使用欺骗手段骗取套取国家征地拆迁补偿款，审核审批过程中故意不严格把关，或者徇私舞弊不把关，但与他人没有犯意沟通的，则应构成滥用职权罪。此种情况，国家工作人员故意不履行尽职调查、审慎核查义务，明知他人提供的虚假的材料，为他人的诈骗行为提供单方面的帮助，站在规范的立场上，行为人主观上对他人骗取财物有明知，客观上对他人骗取财物有贡献，虽然没有犯意沟通，但似乎可以单独构成贪污罪（片面共犯）。类似的情况如明知他人到本单位盗窃，国家工作人员视而不见，甚至单方面为他人的盗窃行为提供方便，对负有监管职责的国家工作人员的行为定性问题，理论上有观点认为，“对于国家出资企业中的国家工作人员未参与预谋、不知道盗窃财物的具体内容且不参与分赃，仅因收受贿赂而消极作为，从而客观上为外部人员盗窃财物提供条件或者便利的，不宜认定为共同犯罪，对国家出资企业的国家工作人员和外部人员应当分别按照受贿罪、盗窃罪定罪处罚；如果国家出资企业中的国家工作人员收受贿赂后还构成其他渎职犯罪的，应当数罪并罚。”[29]这是目前对此类案件通常的处理办法，因为没有共谋，就失去了构成共同犯罪的依据。同时，该单方面的帮助行为用不着生硬套用片面共犯的理论，因为行为通过滥用职权等犯罪就可以得到充分的评价。
【作者简介】
孙国祥，南京大学法学院教授。
【注释】
﹡ 孙国祥，南京大学法学院教授，博士生导师。本文系国家社科基金后期资助项目“贪污贿赂犯罪研究”（项目编号：14FFX31）的阶段性成果。
[①] 郎胜主编：《〈中华人民共和国刑法〉的理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第484页。
[②] 参见“重庆市大足县人民法院（2010）足法刑初字第322号刑事判决书”。
[③] 参见周忠、王雪莲：《多名乡镇工作人员虚构合同诈骗拆迁补款获刑》，《新京报》2011年12月23日。
[④] 参见“重庆市璧山县人民法院（2009）璧刑初字第128号刑事判决书”。
[⑤] 徐云轩、吕飞翔：《江苏徐州市云龙区查处一起骗取拆迁补偿款窝案纪实》，《中国纪检监察报》2013年5月31日。
[⑥] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第1186页。
[⑦] 包正、姜伟：《 征地拆迁领域涉罪问题研究》，《犯罪研究》2011年第6期。
[⑧] 王蓓：《贪污罪与受贿罪的司法实务区分》，《人民司法·案例》2010年第24期。
[⑨] 赵煜：《惩治贪污贿赂犯罪实务指南》，法律出版社2017年版，第73页。
[⑩] 胡绍宝：《贪污、挪用公款案件的财物特征研究》，《犯罪研究》2011第1期。
[11] 张开骏：《共犯从属性理论的贯彻与应用》，《中国刑事法杂志》2013年第8期。
[12] 周光权：《价值判断与中国刑法学知识转型》，《中国社会科学》2013年第4期。
[13] 裴显鼎等：《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法（应用）》2016年第19期。
[14] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第959页。
[15] 郎胜：《〈中华人民共和国刑法〉理解与适用》，中国民主法制出版社2016年版，第484页。
[16] 周光权：《论身份犯的竞合》，《政法论坛》2012年第5期。
[17] “两高”2007年印发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。本文中的“特定关系人”，可依据该意见的规定确定。
[18] 参见“最高人民法院指导案例11号：杨延虎等贪污案”。
[19] 赵煜：《惩治贪污贿赂犯罪实务指南》，法律出版社2017年版，第74页。
[20] 参见“浙江省温州市中级人民法院（2013）浙温刑终字第1481号刑事裁定书”。
[21] 孙国祥：《征地拆迁领域中的共同贪污犯罪研究》，《苏州大学学报（法学版）》2014年第2期。
[22] 参见“湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中刑初字第00162号刑事判决书”。
[23] 参见“江苏省常州市武进区人民法院（2015）武刑初字第1379号刑事判决书”。
[24] 孙国祥：《征地拆迁领域中的共同贪污犯罪研究》，《苏州大学学报（法学版）》2014年第2期。
[25] 周光权：《论身份犯的竞合》，《政法论坛》2012年第5期。
[26] 储槐植、梁根林：《贪污罪论要》，《中国法学》1998年第4期。
[27] 上海市第一中级人民法院刑二庭整理：《依法准确惩处侵吞国有资产的犯罪——“ 企业改制中职务侵财犯罪法律适用研讨会”综述》，《人民法院报》2011年1月12日。同时参见刘为波：《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2010年第6集（总第77集），法律出版社2011年版，第117页。
[28] 参见“最高人民检察院指导案例第5号：陈某、林某、李甲滥用职权案”。
[29] 宋国蕾、张宁：《国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》，最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2012年第6集（总第89集），法律出版社2013年版，第240页。
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