【法宝引证码】CLI.A.4101340
【学科类别】房地产法
【出处】利眼观察（chen_zhao_li）
【写作时间】2017年
【中文摘要】本文对办理建设工程施工合同案件中遇到的几个突出问题简要总结：1. 备案的中标合同作为结算工程价款的根据的认定问题；2. 施工合同无效后工程价款结算问题；3. 施工合同因挂靠无效后工程价款的权利主体问题；4. 分包合同中工程价款“背靠背”条款的法律效力问题；5. 银行承兑汇票贴息损失索赔问题；6. 建设工程价款优先受偿权的起算点确定问题；7. 发包人擅自使用工程后承包人的保修问题。
【中文关键字】建设工程施工合同；黑白合同；合同无效；工程价款；优先受偿权
【全文】
建设工程施工合同案件往往事实错综复杂（涉及面广，工程周期长），工程资料繁多，涉及法律关系复杂多样（发包、分包、转包、挂靠），专业技术性强（工程质量、造价），诉讼标的额大，疑难问题较多，双方争议较大。笔者兹对办理建设工程施工合同案件中遇到的几个突出问题简要总结如下，供参考。
一、备案的中标合同作为结算工程价款的根据的认定问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，以下简称《建设工程司法解释》）第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
在很长一段时间内，司法实践中的通行做法是，无论黑合同签订在前，还是签订在后，均以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
但是，在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，此时如“黑白合同”均无效，应当按照哪一份合同结算？
最高人民法院在山东日建建设集团有限公司与日照君泰房地产（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审一案作出的（2013）民申字第572号民事裁定中明确提出，关于讼争工程应参照双方当事人于中标前签订的《建设工程施工合同》（以下简称标前合同）还是备案的《建设工程施工合同》（以下简称中标合同）进行结算的问题。关于讼争工程应参照双方当事人于中标前签订的《建设工程施工合同》（以下简称标前合同）还是备案的《建设工程施工合同》（以下简称中标合同）进行结算的问题。1.讼争工程属于必须进行招标的工程。本案中作为投标人的日照公司在讼争工程正式招标之前和招标人君泰公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，日照公司的中标应认定无效，依据《建设工程司法解释》第一条之规定，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。综上，二审判决认定讼争中标合同为无效合同并无不妥。2.《建设工程司法解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，而如前所述，中标合同应认定无效，故本案不能适用该条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。从实际履行情况看，日照公司和君泰公司均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。
二、施工合同无效后工程价款结算问题
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”司法实践中，对第二条的规定确立的原则究竟是必须按照合同约定结算工程价款，还是应当按照工程成本结算，扣除管理费、奖励、利润等项目，争议较大。
最高人民法院民一庭认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定的是“参照”合同约定的工程价款，并非“依照”合同约定的“工程价款”，该条规定的精神在于弥补合同无效、双方回复合同订立状态情况下不利于对实际施工人特别是广大农民工利益的保护，而该条规定的基础在于竣工验收合格的工程根据据实结算的原则保护施工人的利益。结合最高人民法院的相关案例来看，笔者认为，“据实结算”原则，应当是指以建设工程实际施工人的资质据实结算案涉工程的成本费用，而奖励、管理费、利润等项目并不属于据实结算的基础范畴，应当从工程结算价款中扣除。
【参考案例】1.《实际施工人请求支付无效建设工程施工合同约定的工程进度奖励金的，人民法院不予支持》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2010年第3集（总第43集），法律出版社2011年版，第147-150页；2.新疆新世纪成功房地产开发有限公司与青岛建设集团公司建设工程施工合同纠纷上诉案（最高人民法院（2006）民一终42号民事判决书）；3.四川省邛崃市川康建筑工程有限责任公司、四川省邛崃市川康建筑工程有限责任公司西藏分公司与西藏世邦投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院（2013）民提字第77号民事判决书）
三、施工合同因挂靠无效后工程价款的权利主体问题
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但是，关于合同无效的法律后果，却是司法实践中的难点与热点，莫衷一是。究竟是挂靠人还是被挂靠人有权向发包人主张工程款，不无疑问，司法裁判较为混乱，同案不同判的现象较为严重。
笔者认为，合同无效后当事人的请求权基础为《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定。“被挂靠人向发包人主张工程款”的观点的理论依据为“合同相对性原则”，但“合同相对性原则”的适用前提应当是“合同有效”，在合同无效的情况下并无适用之余地。挂靠人是实际施工人，工程施工均系挂靠人所为，被挂靠人并无任何投入，故在合同无效后，发包人因工程施工而获益，被挂靠人并无任何损失，自然无权要求发包人折价补偿（即主张工程款）；而挂靠人因工程施工无法返还而受损，故应由挂靠人要求发包人折价补偿（即主张工程款）。
江苏高院在崔建春与江苏鑫世航建设工程有限公司、江苏龙腾电缆有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案作出的（2016）苏民终字46号民事判决，对徐州中院的一审判决予以改判，其中明确指出，“挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。”
四、分包合同中工程价款“背靠背”条款的法律效力问题
关于分包合同中约定“分包工程发包人支付工程款必须以业主支付工程款为条件”（俗称“背靠背条款”）是否有效，司法实践中存在不同认定，有的法院无条件认定有效，有的法院认定无效，有的法院认定有效但设定严格的适用条件，司法实践中认识不一。
江苏省高级人民法院在苏州远东土石方工程有限公司与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2014）苏民终字第0258号民事判决中认为，分包工程款支付以业主付款为条件的约定有效，但有严格的适用条件。理由如下：该约定并不违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定，认定其无效缺乏法律依据；而如果无条件认定其有效，对分包工程承包人又有失公允，不利于解决纠纷；笔者认为完全可适用《中华人民共和国合同法》第四十五第二款有关“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定限定其严格的适用条件，如分包工程发包人未积极行使权利（向业主追索工程款），应当认定属于为自己的利益不正当地阻止条件成就的情形，视为条件已成就。
北京市高级人民法院也持有同样观点，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第22条明确规定，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
五、银行承兑汇票贴息损失索赔问题
在商业交易中，以银行承兑汇票付款是一种较为常见的付款方式。很多公司都有过迫不得已接受以承兑汇票替代现金付款的经历，绝大多数情况下自担损失。那么，付款方是否应当承担接受银行承兑汇票一方的损失？在合同无明确约定的情况下，司法实践中存在较大争议。
目前主要有三种代表性观点：
观点一：承兑汇票是一种约定承兑日到期的债权，提前承兑，应给付贴息。付款方在付款到期之日以承兑汇票支付，实际上一种逾期付款的违约行为，故应当承担贴息损失。
【案例索引】天津国电海运有限公司与宁波经济技术开发区龙盛航运有限公司的航次租船合同纠纷申请再审案最高人民法院（2014）民申字第1228号民事裁定书
观点二：接收银行承兑汇票一方有权要求付款方赔偿其贴息损失，但应当提供其损失实际发生的证据，未实际发生损失的，不予支持。
【案例索引】江苏五星建设集团有限公司与镇江市中金重工科技有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00331号民事判决书
观点三：接收银行承兑汇票一方是否有权要求付款方赔偿其贴息损失，应进行综合判断。如以银行承兑汇票付款是双方的交易习惯，而且收款方在接收银行承兑汇票时未提出异议，则收款方无权要求付款方赔偿其贴息损失。（浙江高院案例）
【案例索引】浙江开发有限公司与五洋建团股司建设工程施工合同纠纷上诉案浙江省高级人民法院（2011）浙民终字第8号民事判决书
正所谓无损害无救济。笔者更倾向于第二种观点。
六、建设工程价款优先受偿权的起算点确定问题
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”但是我国合同法未规定建设工程价款优先受偿权的行使期限。
为平衡相关利害关系人的利益，最高人民法院于2002年6月20日发布《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号），第四条创设性规定“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”但是，实践中，大部分情况下建设工程价款结算有赖于工程竣工后的工程造价审计，最终审计结果的出具往往在建设工程竣工六个月以后，这直接导致实践中建设工程承包人请求支付建设工程价款时其优先受偿权的六个月行使期限早已届满，严重损害了承包人的合法利益，因此该项规定备受诟病。
为了修正法释〔2002〕16号文的上述缺陷，最高人民法院于2011年印发的《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）关于建设工程价款优先受偿权问题作了补充规定，“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”但是，这依然无法解决大部分承包人的先受偿权在正常情况下因六个月的行使期限届满而消灭的问题。
江苏省高级人民法院在（2015）参阅案例52号“南通一建公司诉均英光电公司建设工程价款优先受偿权纠纷案”（载于《江苏省高级人民法院公报》（2015年第4辑））对建设工程价款优先受偿权起算时点做了突破性解释，其明确提出：“对于承包人是否享有优先受偿权，应当结合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定处理。由于实践中工程竣工之日往往也是工程款应当结清之时，因此，承包人主张工程款优先受偿权一般应从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但如果工程款债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未届清偿期，建设工程价款优先受偿权的起算点最早应当从债权应受清偿时起算，即在发包人未按约定支付价款，承包人在合理期限内催告后，发包人仍未支付的，从此时起算建设工程优先受偿权的行使期间。”
笔者完全赞同江苏省高级人民法院的结论性意见——计算承包人优先受偿权行使的期限最早应当从债权清偿期届满而未获清偿时开始起算，勇气可嘉，但其论证过程似乎过于牵强，突破文义解释，实质上间接否定了最高人民法院关于“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的明文规定，存在一定的法律障碍。
七、发包人擅自使用工程后承包人的保修问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”但是，承包人除了对“地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”外，是否仍承担工程质量保修的责任？司法实践中争议较大。
观点一：发包人在未经竣工验收即擅自使用工程的视为其认可工程质量符合约定，工程款付款条件成就，对发包人使用部分出现的质量问题，由其自行承担责任，其无权要求承包人承担地基基础和主体结构以外部分质量问题的保修责任。
观点二：擅自使用未经验收的工程即视为工程已竣工验收，因此与竣工验收后的法律后果相同，发包人不得以质量问题拒付工程款，但承包人仍应承担保修期间内的保修责任。
笔者赞同观点二，发包人擅自使用建设工程视为竣工验收，目的在于防止发包人拖延竣工验收，并以此为由拖延竣工结算以及支付工程价款损害承包人的利益，通过“视为”竣工验收的法律推定足以实现其立法目的，无需免除承包人的保修义务。
八、结语
建设工程施工合同纠纷之所以频发，其主要原因在于发包人与承包人缺乏有效的工程业务法律风险管理，工程资料不完整、不规范，潜伏着大量法律风险。律师的专业法律服务不应停留在施工合同审查阶段，更应全程参与整个施工过程，协助工程各方当事人加强工程签证、验收、结算、付款等各个环节的法律风险管理，尽可能预防纠纷的发生。
【作者简介】
陈召利，东南大学法学硕士，江苏云崖律师事务所合伙人，同时担任无锡市律师协会法律顾问专业委员会副主任、中共江苏云崖律师事务所党支部书记、无锡市智能家居商会监事、中华环保联合会志愿律师，荣获优秀共产党员、无锡市优秀法学法律人才、无锡市名优律师人才培养对象（第二层次，商事类）、北大法律信息网2016年度十大优秀作者、无锡市十佳青年律师、江苏省优秀青年律师等荣誉。
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