林冰冰
· 来源：江苏致邦律师事务所
· 发表时间：2017-10-24
近日，江苏高院民一庭课题组在《法律适用》上发表了题为《政府与社会资本合作（PPP）的法律疑难问题研究》，是司法裁判在PPP领域的一次重大探索，鉴于其发表主体和平台的特殊性，还是引起了业界的广泛关注。
根据该文中对于PPP项目合同的效力问题的分析，作者认为“社会资本方参与PPP项目是否必须具备施工企业资质，对此存在不同观点。一种观点认为，社会资本方必须具备施工资质，否则PPP项目合同无效。另一种观点认为，社会资本方无需具备施工资质，PPP项目合同并不因此无效。我们认为，对此需要区分情况，如果PPP项目合同包含工程建设的内容，社会资本方应具备相应的施工资质，或者通过联合体投标，以符合资质规定。如果PPP项目合同不包含工程建设的内容，则社会资本方无需具备施工资质。”根据该文的观点，PPP项目合同中如果包含工程建设的内容，则社会资本方（或者联合体，下文不再区分）必须具备施工资质。笔者认为此观点有待商榷，基于该文对于PPP领域的重要影响力，故而提出此问题与大家共同探讨分析。
一、PPP项目合同≠建设工程施工合同
根据《建筑法》第十三条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。对于建设工程施工合同而言，承包商无施工资质则会导致该合同无效。
PPP项目合同是什么？根据财政部《PPP项目合同指南（试行）》，“PPP项目合同是指政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的合同”；根据发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》，“政府和社会资本合作项目合同，是指政府主体和社会资本主体依据《中华人民共和国合同法》及其他法律法规就政府和社会资本合作项目的实施所订立的合同文件”。可见，不论财政部还是发改委都认为PPP项目合同是规范政府方与社会资本方之间就该PPP项目的合作事项进行的约定，而合作的事项常常会涉及建设施工的内容。但是，不论在财政部《PPP项目合同指南（试行）》第七节“项目的建设”章，以及发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》第六章工程建设，虽然都涉及项目建设的内容，但均未明确表明建设内容就是指建设施工。
根据财金〔2014〕76号文，“政府与社会资本合作（PPP）模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。”目前，在我国基础设施和公共服务领域项目多体现为新建或者改扩建项目，PPP项目的实施内容主要表现为建设施工以及在此工程基础之上的运营维护。从PPP项目实务角度，以笔者参与和接触到的多个PPP项目合同来看，几乎都会或多或少的包含建设施工的内容，但同时也包含了更长时期的运营维护内容。建设施工与运营维护都是PPP项目实施内容的主要组成部分。
建筑施工企业从事建筑活动需要具备相应的施工资质，而工程建设的内容至少还包括工程勘察、设计以及施工等内容，如果按照作者的观点，PPP项目合同中包含工程建设的内容，社会资本方就必须具备施工资质，未免显得太过武断。并且PPP项目合同并非建设工程施工合同，政府方与社会资本方签订PPP项目合同，并非工程发包人与承包人之间的关系，社会资本方是否具备施工资质不应当作为影响PPP项目合同效力的评判标准。
二、PPP项目采购的是什么？
根据《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》财金〔2014〕113号文，PPP项目采购应根据《政府采购法》及有关规定，通过竞争方式，选择具备投资、建设和运营能力的社会资本，采购方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商以及单一来源采购等。社会资本方选定后，需要组建项目公司，对于社会资本方不能自行建设、生产或者提供服务的内容，由项目公司作为建设方与发包方通过公开招标等程序选择承包商。
由此可见，PPP项目合同是政府与社会资本合作模式的顶层架构设计，社会资本方的选择与工程承包单位的选择属于上下二元体系关系（如下图，PPP合同体系），PPP项目采购的社会资本方绝不仅仅是采购施工方，而是采购具备投资、建设与运营能力的社会资本。因此，社会资本是否具备施工资质并不能作为判断PPP项目合同有效与否的条件。
三、施工资质可以作为PPP项目采购的特定条件
《政府采购法》第二十二条对于参加政府采购的供应商应当具备的条件进行了列举，其中第二款规定：“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”笔者认为，在PPP项目采购社会资本方时，实施机构可以根据项目的特殊性，在采购文件中对于社会资本方的资格条件进行限定，要求社会资本方具备相应的施工资质，此时社会资本方必须对此资格条件实质性响应，否则就根本没有机会参与到PPP项目采购之中，更没有影响PPP项目合同效力的可能性。
另外，实施机构也可以在PPP项目合同中，针对建设施工的内容约定特殊的合同生效条件或者合同终止条件，当条件成就时PPP项目合同生效或者终止，以此来确保项目的建设施工能够符合项目的特殊要求。但这绝不是因为PPP项目合同中有建设施工内容，社会资本方不具备施工资质就会导致合同无效。
因此，笔者认为，社会资本方的施工资质不应当成为PPP项目采购的门槛，更不能成为PPP项目合同效力的评判标准，而只能是在进行PPP采购时社会资本的评分项或者加分项，这样才能真正体现政府与社会资本合作的模式优势！
以上仅为笔者个人见解，难免会有疏漏，抛砖引玉，请大家多提建议，共同促进PPP领域的良性发展。
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