明星肖像权保护的法律探析

戎燕茹、丁珊红

· 来源：中国律师网
· 发表时间：2017-10-26
· 作者：戎燕茹、丁珊红，北京德和衡律师事务所

在新媒体崛起的当今时代，各类广告充斥在上下班的途中、午休的间隙，即便茶饭之余也随处可见林林总总各类广告。而娱乐、体育等文体界的明星，更因其职业特点备受广告主信赖，成为广告代言的主要力量。随之而来的便是肖像、姓名、台词、个人物品等经典、识别度高的内容广泛出现于广告内容之中，这其中不泛违法侵权的不合理使用。本文以明星肖像权保护为视角，通过现有法律规定和典型案例，展开探讨。

  一、典型案例介绍
在黄渤起诉中铁十五局集团周口置业有限公司（以下简称周口置业公司）侵害肖像权纠纷一案中，周口置业公司在其经营的微信公众号中，发布载有黄渤6张照片的文章一篇《【小东推荐】生存之黄渤》，对其“东来尚城”房产项目进行宣传，最终被法院认定侵犯黄渤的肖像权，被判令承担法律责任。
在葛优起诉重庆满橙至盈电子商务股份有限公司（以下简称满橙至盈公司）侵害肖像权一案中，满橙至盈公司因在其经营的满橙网和优酷网发布以葛优的形象制作的动漫图片和动画片《非诚勿扰3》的宣传广告，用以宣传“满橙大礼包”的行为，被法院认定侵犯葛优的肖像权，被判令承担法律责任。
在景甜起诉厦门东方虹网络有限公司（以下简称东方虹公司）侵害肖像权、名誉权纠纷一案中，东方虹公司在其经营的东方虹网发布有关整形美容的文章四篇，每篇文章中均附有景甜照片一张，照片上均印有“东方虹”字样，文章所在页面右侧均设有医生在线咨询窗口，并留有咨询电话等。最终东方虹公司被法院认定侵权，被要求承担法律责任。
在蒋勤勤起诉贵阳德昌祥药业有限公司（以下简称德昌祥公司）侵害肖像权纠纷一案中，德昌祥公司在其官方网站、官方微博和微信公众号中，在广告代言协议到期、未续签协议的情况下，将蒋勤勤照片用于其产品的宣传图文中，并在其公司网站中有蒋勤勤代言德昌祥公司产品的视频展播。德昌祥的行为，最终被法院认定侵犯蒋勤勤的肖像权，被要求承担法律责任。
上述为明星肖像被不当使用在广告之中，被法院认定侵权的诸多案例之极小部分，但由于明星属于公众人物，媒体曝光率和公众关注度较高，社会影响面广，多是能引起社会一度热议的事件。分析上述案件的始末，我们也能窥得肖像权侵权与保护的要点问题。

  二、 肖像权及其侵权认定的要件
1、涵义
《民法总则》第一百一十条：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”肖像权是法律赋予自然人所享有的一种人格权益，此种人格权益基于自然人本身的肖像而享有。
肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像、电影等艺术形式使自然人外貌在物质载体上再现的视觉形象。
肖像权是自然人通过各种形式在客观上再现本人形象而享有的专有权。
2、侵害肖像权的构成要件
（1）实施了使用他人肖像的行为
肖像的使用行为，是构成侵害肖像权的客体要件。在黄渤诉周口置业公司案件中，周口置业公司在其微信公众号的文章中，配了黄渤的六张照片，该种使用照片配图行为，即属于使用肖像的行为。
（2）使用他人肖像，需征得肖像权人同意
使用他人肖像需征得肖像权人同意，未征求肖像权人意见擅自使用其肖像，是构成侵害肖像权的客观方面。使用他人肖像，应取得权利人的明确同意，包括使用范围、使用期限、用途、使用形式等方面。在景甜诉东方虹公司案件中，东方虹公司擅自在其网站的宣传文章中使用景甜照片，构成侵权。另外，超期限使用也是常见的一类侵权现象。在蒋勤勤诉德昌祥案件中，在双方协议到期未续展的情况下，德昌祥公司仍在其商品宣传中使用蒋勤勤肖像，构成侵权。
（3）以营利为目的，使用他人肖像
以营利为目的，是构成肖像权侵权的主观要件。为欣赏、研究、公益等非营利性使用他人肖像，是不构成侵权的。在上述列举的案件中，明星肖像均被使用在商业主体的商品或服务宣传推广中，该种使用是借助明星的社会知名度和影响力宣传推广其商品或服务的攀附行为，通过该种商业推广行为，进而获得更多的经济利益、社会利益等。在司法实践中，很多被告称其使用行为非营利，但在未提交证据或所提交证据不足以证明的情况下，均不被法院所支持。
（4）使用肖像，给权利人造成了损害
造成损害是构成肖像权侵权的客观表现。在上述案件中，原告均提交了证据如广告代言协议等，证明其正常的商业代言和许可使用权利的收益情况。即便该证据未提交，因明星自身的知名度及其附着的经济价值，且肖像权属于法定的人格权益，只要未经权利人同意以营利为目的而使用他人肖像，即造成了他人人格利益和经济利益的损害，都需承担法律责任。

  三、 动漫人物形象与影视角色形象的肖像权保护
随着新媒体的发展和影视娱乐事业的繁荣发展，物的表现形式愈加多样。网络动漫以及影视、游戏中角色形象使用也较为普遍，但对于此种使用当前法律还没有明确规定，我们只能从已有的司法审判中总结和提炼观点和意见。
早在2013年，章金莱（艺名六小龄童）与蓝港在线（北京）科技有限公司（以下简称蓝港公司）人格权纠纷案中，角色形象即已出现探讨。该案中，原告章金莱诉称，被告蓝港公司在其推出的网络游戏“西游记”的官方网站及游戏中，使用了他在1987年版电视连续剧《西游记》中所塑造的“孙悟空”形象，并将游戏对外销售、牟利，侵犯了自己的肖像权。一审法院审理认为，章金莱塑造的“孙悟空”形象非其本人肖像，被告在网络游戏中使用“孙悟空”形象的行为不构成对章金莱本人肖像权的侵犯，因此判决驳回章金莱的诉讼请求。章金莱不服一审判决提起上诉，二审法院认为，蓝港公司所使用的“孙悟空形象”与章金莱饰演的“孙悟空”之间存在一定的区别，因此观众能够立即分辨出蓝港公司所使用的“孙悟空”不是章金莱饰演的“孙悟空”，更不能通过该形象与章金莱建立直接的联系，因此蓝港公司不构成侵犯章金莱的肖像权，判决维持一审判决。
上述案件中，虽然章金莱最终败诉，但二审判决对于“肖像权”的保护做出了延伸化的处理。二审判决认为：“肖像权人饰演的角色形象也应纳入广义的肖像权的保护范围。具体理由是：自然人肖像中体现的精神和财产利益与其人格密不可分，一旦某一形象能够通过饰演反映人的体貌特征，并且在公众中建立该形象与自然人个人之间的一一对应关系时，该形象体现的尊严与价值应被视为该自然人肖像权所蕴含的人格利益。”该判决对角色形象权纳入肖像权保护的论证具有创新意义，对于后来司法裁判和权利保护提供了借鉴。
在葛优起诉满橙至盈公司肖像权侵权案中，网络动漫人物和影视角色同时被使用，一审判决认为：网络动漫是通过互联网作为发行渠道的动画作品，可以呈现出完整、清晰、直观、可辨的视觉形象，动漫中的人物形象，如能再现出自然人原型的相貌综合特征，使得受众产生与之相关的思想或情感活动的视觉效果，同样属于在物质载体上对肖像的再现形式。角色是影视作品中表演者扮演的剧中人物，角色形象之上并没有特定专门法定权利。肖像权是自然人通过各种形式在客观上再现本人形象而享有的专有权，但表演者并非当然地对其表演形象享有肖像权，应当仅限于真实相貌特征。但肖像具有多个维度，当表演者面部形象特征可清晰再现，一般的社会公众将表演形象与表演者本人联系在一起时，表演形象仍然为肖像的组成部分。涉案动漫使用的标题《非诚勿扰3》，动画人物关系以及形象和画面配音对系列电影《非诚勿扰》加以模仿，“勤奋”的角色命名与葛优扮演的“秦奋”，角色名称相近似，网络动画形象以及网络动漫中使用了配图文字“这个我看行”，是葛优所代言广告的广告词，其他文字如“人生就是一场修行”、“散买卖不散交情”、“谁动感情谁完蛋”为系列电影《非诚勿扰》中葛优扮演角色台词，动画中“勤奋”台词配音也模仿了葛优语气及声音特点，上述一系列情节进一步增强了网络用户对“勤奋”网络动画指向葛优的主观感受。
因此我们能够明确，目前的司法实践对于动漫人物形象和影视角色形象的保护是呈开放态势。如果该种形式承载的形象本身能够与原型自然人的相貌综合特征建立一一对应关系，使得公众从一般认识下便能产生一一对应的视觉效果，即可认定为肖像权的使用行为。

  四、 肖像权与表演者权等著作权的竞合
在葛优诉满橙至盈公司的案件中，即便被告主张“秦奋”是《非诚勿扰》的角色，权利归于电影的制作出品方，与葛优无关，原告也需要对此予以证明。该案一审判决认为，根据满橙公司在诉讼中的相关陈述及其证据，其主张指向保护葛优作为演员所享有的表演者权以及表演者、电影的制片者、电影著作权人等主体对表演的角色形象拥有的相关权益。因表演者同意出演电影角色，是就其肖像在播放该电影的范围内以电影的方式使用的允诺，电影制片者、电影著作权人在以电影播放形式行使著作权时无需征得表演者的同意，但影视作品相关著作权的行使与肖像权并不冲突，两种权利仅仅是聚合，并不是吸收。
同样，在黄渤诉周口置业公司案件中，法院判决也认为，作为艺术形象的剧照当然不能简单地等同于肖像，但剧照不仅承载了影视的某个镜头，同时也承载了表演者的人物形象。因此，如剧照基本反映的是表演者的面部形象或以面部正面形象为主，具有高度的可识别性，即可认为是表演者的肖像。在本案中，涉诉照片清晰反映黄渤的面部形象，具有高度的可识别性，照片显然是黄渤的肖像，该剧照上存在着肖像权与著作权的双重权利，两项权利仅仅是聚合，不是吸收，故不能以照片属于剧照而否定表演者享有的肖像权。
在被告未提供著作权权益证据或所提供证据不足以证明属于合理使用电影作品著作权的情况下，单纯以著作权否认肖像权使用的，均不被支持。

  五、 肖像权保护的现存困难
依据《民法总则》第一百七十九条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，侵害肖像权，承担停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任，赔偿损失包括经济损失和精神损失。但实践中，精神损害后果难以证明，精神损害抚慰金很难得到支持。而经济赔偿，因明星知名程度、损害后果等难以量化，而导致损失赔偿标准不确定，需要法官运用自由裁量权予以确定。

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