（三）日本
日本在诉讼程序设计上，将当事人对案件实体内容有权处分的当事人主义与法院或法官对诉讼程序有权指挥的职权主义巧妙地融合在一起，形成颇具特色的诉讼结构和诉讼模式。日本现行民事诉讼法关于诉讼指挥权的规定在各国民事诉讼法中比较具有代表性。
1．确定诉讼参与人日本民事诉讼法关于法院或法官确定诉讼参与人权力的规定，主要表现在，审查原告是否与案件有法律上的利害关系；确定被告是否是争议的法律关系主体，以及通知被告应诉和在法定期间内提供答辩状；确定诉讼中的第三人并通知其参加诉讼，追加当事人等。与诉讼结果有利害关系的第三人，可以作为一方当事人的辅助人而参加到诉讼中来。当事人对于辅助人参加诉讼提出异议时，法院应当以裁定的方式做出裁判。对于法院的裁判，当事人或第三人可以提出即时抗告。日本法院确定诉讼参与人的职权还表现在，诉讼程序中断后，利害关系人申请承继诉讼程序时，法院应当依职权进行调查，决定是否准许利害关系人的申请。如果认为利害关系人的申请没有理由，应当以裁定的方式驳回其申请。在利害关系人不提出承继诉讼程序申请的情况下，法院也可依职权命令诉讼程序继续进行。这主要是为了保证应该参加诉讼的当事人都参加到诉讼中来，以确保诉讼的有效进行和纠纷的彻底解决。
2．诉讼期日的指定及变更日本法院或法官在诉讼期日的确定上享有较大的职权。（l）在一般情况下，根据当事人或利害关系人的申请或者依据法院职权，审判长可以指定诉讼期日。(2）法官有权决定诉讼期日的变更。（3）日本新民事诉讼规则还规定了专门用来协商讨论程序如何进行的期日，即“程序进行协议期日”（日本民事诉讼规则第95条），该期日一般也由法官指定。设定这种期日的主要目的是为了让裁判官临时将双方当事人召集到一起，对程序进行的日程和即将辩论或审理的事项进行协商做出安排。据介绍，日本新民事诉讼规则做出这种规定是受到美国联邦民事诉讼规则中关于加强法官对当事人准备活动的管理的影响。
3．指挥准备程序与英美法系国家准备程序主要由双方当事人自主运作不同，日本修改后的民事诉讼法十分注重发挥法官在准备程序中的作用，让法官自始至终主持和控制准备程序的运行。日本现行民事诉讼法规定了三种准备程序：(l）书面准备程序，即当事人不亲自出庭而用提出准备书状的方式进行整理争点及证据的程序。虽然书面准备程序是在法院听取当事人的意见后启动，但是，该程序始终是在法官的指挥下进行。法官在书面准备程序中的作用主要体现在，根据具体情况规定当事人双方提交准备书面的日期以及指明证据线索的期间，并适时地加以催促，还可以利用多方同时通话的通讯设备召开电话会议与双方当事人就案件争点等进行协议。如果法官认为书面准备程序已经达到可以终结的程度，应当以书面的形式把准备的结果固定下来，做成关于现有争点和双方当事人打算提交法庭审查的证据一览表并让当事人进行确认。在法官宣告准备程序终结并进入开庭集中审查证据的阶段后，原则上当事人不能再提出新的主张或新的证据，即产生诉讼失权的效果。（2）会议型准备程序，主要方式是法官召集双方当事人围桌而坐，在轻松的气氛中就双方争议的焦点和各自出示的书证等进行讨论。如果双方当事人都要求取消会议型准备程序时，法院或法官必须停止使用这一程序而恢复到正式的开庭审理程序（王亚新：《对抗与判定―日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社，2002年，第37一38页）。（3）用于准备的口头辩论程序，是以开庭辩论的方法整理证据、固定争点，以便在正式开庭审理时集中审理，从而达到迅速结案目的的一种准备程序。在用于准备的口头辩论程序中，法官可以让当事人提出概括该程序中整理争点和证据结果的书状。如果当事人不在指定的期日出席，或者在规定的期间内不提出准备书状或申请证据，法院可以终止该程序。4．指挥开庭审理程序开庭审理是整个诉讼程序的关键环节，口头辩论程序则是开庭审理程序的重心。日本法官在开庭审理程序中的主要作用可以概括为以下几个方面：(l）指挥口头辩论。“审判长可以准许发言或禁止不服从其命令的人的发言。”（第148条第2款）(2）决定是否准许当事人变更诉讼请求。当事人在口头辩论终结之前可以变更诉讼请求或诉讼请求的原因。法院如果认为当事人请求的原因不当，根据对方当事人的申请或依据职权，应当做出不准变更的裁定。（3）确定询问证人的顺序。日本民事诉讼法虽然规定，询问证人按照申请询问该证人的当事人、其他当事人、审判长的顺序进行，但是，它同时规定，审判长认为必要时，听取当事人的意见后，可以变更前面所规定的顺序。如果当事人对变更有异议，法院应当对该异议做出裁判。（4）决定口头辩论的方式及是否重新开始口头辩论。（5）对欠缺口头辩论能力人采取措施。（6）驳回当事人的攻击和防御方法。对于当事人因故意或重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法，法院认为其目的是由此致使诉讼终结延迟时，根据申请或依职权，可以做出裁定驳回。对于意图不明确的攻击或防御方法，当事人不做必要的阐明，或者在应当进行阐明的期日不出庭时，也可以做同样处理。
5．释明权释明权设置的目的是为了防止当事人仅仅由法律知识的欠缺而带来的实体上本不应由他承担的不利后果。法官可以通过行使释明权来适当地介入和调整当事人的举证过程，并在此基础上影响案件的审理对象。从这个意义上讲，释明权涉及诉讼的实体内容，属于实体性诉讼指挥权。这与单纯的法官对诉讼程序的指挥权限有所不同。尽管从其内容来看，释明权表现为法官对当事人提出主张和证据进行适当的启发或暗示，但是，就功能而言，释明权具有确保诉讼程序顺利进行的作用。因此，释明权也属于诉讼指挥权的范畴。
日本法官在民事诉讼过程中享有的释明权主要包含两个方面：一是确立了法官释明权的内容。“审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事溺羞行发问，并且催促其进行证明。”“陪席法官向审判长报告后，可以进行本条前款所规定的处置。”“当事人在口头辩论的期日或者期日之外，可以请求审判长进行必要的发问。”（第149条）二是具体规定了法官的释明处分措施。法院为了明确诉讼关系，可以做出下列处分：(l)命令当事人本人或其法定代理人在口头辩论的期日出庭。（2）在口头辩论的期日，法院认为必要时使为当事人处理事务或辅助的人出庭陈述。（3）使当事人提出其持有的诉讼文书或者在诉讼中所引用过的文书及其他物件。（4）将当事人或第三人所提出的文书及其他物件存留于法院。(5）命令进行勘验或鉴定。（6）委托调查。
三、完善中国诉讼指挥权立法之构想
现在，我们把视角转到中国诉讼指挥权的立法现实中来。1950年代，中国根据当时高度集中的计划经济体制的要求，在借鉴和吸收苏联民事诉讼理论和模式的基础上，建立了典型的职权主义民事诉讼体制。1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）就是对这种诉讼体制的概括和反映。随着中国改革开放的不断深入，传统的民事诉讼体制己经不能适应社会变革的要求。1991年，中国在对“试行法”进行修改的基础上，制定出建国后第一部正式的民事诉讼法典－一《中华人民共和国民事诉讼法》。现行民事诉讼法与“试行法”相比，在法院与当事人之间的诉讼权力或权利关系方面做出了调整。调整的一个显著特点是，弱化了法院或法官在诉讼活动中的职权干预，并相应地强化了当事人对诉讼程序和案件审理对象形成方面的主体地位。无论是在诉讼程序的启动还是证据的调查收集，以及上诉程序的审查范围等方面，都对法院或法官的职权进行了必要的限制，当事人在诉讼活动中的主导地位得到明显的增强。目前，中国诉讼指挥权制度正处于变革与转型过程之中。随着中国民事审判方式改革不断地向纵深领域拓展，司法实务部门对法官行使诉讼指挥权的方式进行了大胆的革新，推出各种关于诉讼指挥权的改革举措。最高司法机关也不失时机地对这些行之有效的司法实践经验加以概括和总结，先后制定、发布了大量包含诉讼指挥权制度改革内容的司法解释。这些规范性文件的颁布实施，在一定程度上改变了中国原有职权主义化的诉讼指挥权的运行模式，使得实践中表现出来的诉讼指挥权的实际样态日益远离标准的职权主义模式下的诉讼指挥权制度。然而，如何在中国未来的民事诉讼法中建构一种科学合理的诉讼指挥权制度，目前的司法改革实践并没有提供明晰的答案，相关的理论讨论也未能回答这样的追问。笔者认为，重新建构中国诉讼指挥权制度并使之与国际社会接轨，必须在以下方面取得实质性进展。
（一）以国际社会诉讼指挥权的共同规则为参照，建立符合中国审判实践要求的规则体系在中国民事诉讼体制处于传统向现代转型的特殊历史境遇下，重新构筑中国的诉讼指挥权制度将面临巨大的观念阻力。由于中国现行民事诉讼立法对法院诉讼指挥权的过分强调，使得中国民事诉讼法学主流理论在民事诉讼法修改之后，仍然坚持认为法院或法官诉讼指挥权对民事诉讼程序具有决定性意义。这种理论指出，虽然“当事人的诉讼行为对民事诉讼的发生、发展和终结有重大影响，其他诉讼参与人的诉讼行为对诉讼的顺利进行有促进作用。但是人民法院的审判行为在整个诉讼过程中起着主导作用，具有决定性意义”（柴发邦主编《民事诉讼法学新编》，法律出版社，1992年，第5页）。显然，这种理论观点构成了重新建立中国诉讼指挥权制度的思想障碍。在健全和完善中国诉讼指挥权的过程中，应当首先逾越这种观念鸿沟。实际上，法院或法官在诉讼活动中的基本职责是维持诉讼秩序，保障诉讼程序有序地进行；至于诉讼对象的形成以及诉讼的发展方向则应由当事人决定。因此，在诉讼过程中起决定作用的不是法官而是当事人。
改革开放以来，中国民事司法改革的一项重要内容就是，“吸收当事人主义审判方式的优点，摒弃‘超职权主义，的弊端，充分发挥当事人在诉讼中的作用；改变法官的绝对主导地位，强调法官的主持与居中裁判功能”（肖扬：《法院、法官与司法改革》，《法学家》2003年第1期）。也就是不断提升当事人在诉讼活动中的主体地位，弱化法院或法官的诉讼职权。这本来是中国民事诉讼体制改革的正确方向。但是，由于人们对诉讼体制存在着在理论上认识上的误区，将法院或法官在诉讼中职权的强弱与诉讼体制的性质简单地混同在一起，认为法院或法官诉讼职权越强，诉讼体制的职权主义色彩就越明显，反之，诉讼体制的当事人主义特征就越突出。这样一来，民事诉讼体制改革的过程就变相地成为不断削弱法院或法官诉讼职权的过程。这显然是对法院或法官的诉讼职权与诉讼体制基本关系的错误认识。实际上，诉讼体制的性质与法院或法官在诉讼中职权的大小并没有直接的关系，法院或法官诉讼职权的大小不能决定诉讼体制质的规定性。判断诉讼体制或诉讼模式的基本标准在于，法院或法官的诉讼职权对诉讼过程中哪些事项起决定作用。建立和完善中国诉讼指挥权制度，必须在观念上正确地理顺法院或法官职权与诉讼体制转型之间的关系。
建立和完善中国诉讼指挥权制度还对中国法官政治素质和业务水平提出了更高的要求。如果法官不具备高尚的道德品行、广博的学识和精湛的诉讼指挥艺术，那么，任何强化法官诉讼职权的举措都可能导致不公正的裁判结果。在目前中国法官整体素质不尽人意的情况下，加强法官对诉讼活动的管理和指挥将会使民众在心理上产生对司法公正的忧虑。但是，离开法官对诉讼的指挥和干预，整个诉讼活动将会陷入无序和混乱的境地。从前面的分析可以看出，无论是英美法系还是大陆法系国家，它们在民事诉讼程序中都设置了完备和发达的诉讼指挥权规则和制度。尤其是在中国公民法律素质和诉讼技能普遍不高，律师代理诉讼在全国范围内还没有广泛普及的特殊社会条件下，建立和完善有关诉讼指挥权的规则和制度显得尤为必要和紧迫。西方法治国家关于诉讼指挥权的规定，反映了法院或法官在民事诉讼程序中的地位和作用的共同要求和普遍规则，应当成为中国建立相关制度的范本资源。外国民事司法程序中有关诉讼指挥权的基本内容可以从总体上归略为：(l）指挥诉讼的有序进行。主要包括诉讼日期的指定（含庭审日期、证据调查日期、举证日期、调解日期以及宣告判决日期等的指定），诉讼日期的变更或延长，诉讼期间的裁定，诉讼期间的伸长或缩短，依职权裁定停止诉讼程序及撤销停止诉讼程序，诉讼承担（即当事人不声明承受诉讼时，法院可以依据职权，以裁定命其继续进矛斥讼）等。（2）指挥当事人的诉讼行为。主要是指允许或禁止当事人或其诉讼代理人陈述，许可或禁止当事人或其诉讼代理人发问，开始、停止及指挥言词辩论程序，准许或禁止当事人或其诉讼代理人发言，以及在当事人逾期提出攻击或防御方法的情况下依据职权驳回等。（3)整理司法审判活动。主要是指法官根据案件的具体情况，将整个审理活动划分为适当的阶段或段落。其内容一般包括命令分别辩论或者合并辩论（同一诉讼中包含数项诉讼请求的，法官可以命令分别辩论；当事人分别提出不同的诉讼种类的，可以命令合并辩论），限制辩论（当事人关于同一诉讼标的提出数种独立的攻击或防御方法，法院可以限制其攻击或防御方法的种类）,再开言词辩论（法院在言词辩论终结后，宣示裁判前，如有必要可以要求再次进行言词辩论）以及对证据调查的指挥等。（4）对当事人诉讼请求或事实理由的解明。即对当事人之间不明确、不清楚的陈述以及主张行使释明权，并采取释明措施，以促使当事人进行补充或完善。可以看出，作为法院或法官对诉讼过程的管理和操作的一项权力，诉讼指挥权实际上包含程序和实体两个方面的内容。程序性诉讼指挥权是法院或法官在决定纯粹诉讼程序进行方面的权限。主要涉及法官在以开庭口头辩论为中心的各种期日维持、法庭秩序、主持诉讼程序进行的权限，以及安排决定诉讼程序如何具体展开的种种权限。如允许、要求或禁止当事人及其诉讼代理人发言，决定发言和证据审查顺序，诉讼期日的指定以及是否允许期日变更、延期的决定，有关主张、证据的提出等各种期间及其伸缩的决定，口头辩论开始和终结的宣告，对辩论内容采取的限制、分离或合并措施，等等。这方面的诉讼指挥权的行使方式，主要通过法官当场临机应变采取事实上的行为来加以行使，或者是根据法律规定或针对当事人的申请等，以决定或命令的方式做出裁判。其中一部分属于纯粹的职权行为，另一部分直接牵涉当事人在程序进行中发挥的作用，可以说是职权进行与当事人进行的交错。实体性诉讼指挥权是法官通过对当事人提出主张和证据进行适当的提醒、修正或催促等方法而采取的释明措施。行使这种权限的目的在于帮助当事人整理和形成审理对象，属于涉及诉讼实体内容方面的诉讼指挥权。（参见王亚新《对抗与判定―日本民事诉讼的基本结构》第160一161页）与上述西方国家相比较，中国现行的诉讼指挥权规则尚处于初级阶段。一方面，一些重要的诉讼指挥权规则还没有在立法上得到应有的体现，要么是仅仅停留在司法解释的层次上，要么是在立法规范上呈现空白状态。另一方面，已有的诉讼指挥权规则在内容上比较简略，在实务操作过程中显得较为粗放，有待进一步具体化和精致化。在构置中国未来的诉讼指挥权制度时，可以考虑从程序性诉讼指挥权和实体性诉讼指挥权两个方面入手，分门别类地建立诉讼指挥权的具体制度，最终形成内容完备、逻辑严谨、结构科学的诉讼指挥权规则体系。（二）改革法院的事实审理方式，合理划分法官在开庭审理过程中行使诉讼指挥权的范围中国法院对案件事实的探明方式具有很强的职权纠问主义色彩。从中国民事诉讼立法规定和诉讼实务的实际运作来看，中国法官在庭审活动中居于主导地位，当事人在开庭审理过程中的作用极为有限。法院或法官在庭审中对案件事实的探知采取的是职权主义的探知方式。这种事实探知方式虽然允许当事人向对方当事人或证人、鉴定人、勘验人发问，但是，必须事先请示法官，经过准许方可进行；并且法官可以随时中断他们之间的对话和交流。在这种庭审结构下，我们无法欣赏到英美法系国家开庭审理过程中，那种双方当事人及其律师之间展开的激烈交锋的精彩场面，也不能体验到当事人律师交叉询问证人带来的唇枪舌战的快感。职权主义探知结构的形成与中国传统的诉讼理念具有密切的关系。这种诉讼理念不允许当事人左右案件事实，只承认法院或法官有权对案件事实进行自由裁量。在司法者的头脑中，由于当事人受利益的制约，往往忽视事实的客观性，他们不可能将案件的真实情况展开在法官面前。而且在法官们的意识当中，还存在着对当事人询问动机的不信任和对当事人询问反而使案件变得更加复杂化的认识。因此，即使在有证人出庭的案件中，证人的当事人询问也很自然地被法官询问所替代。同时，法官也因为职业关系，自然认为法官询问更能提高效率和节约时间。
应当承认，职权主义的事实审理结构在某些方面的确具有优势。最主要的是，法官在了解双方当事人争议的焦点后，能够明确调查案件事实的方向，缩小争议事实的搜索范围；一旦他们探知到能够证明案件事实的证据后，就会立即停止对案件事实的调查，避免司法资源的过度浪费。这就可以将诉讼成本控制在最低的限度内。但是，从探知事实的准确性以及程序的正当性来看，具有对抗色彩的交叉询问制似乎具有更大的魅力。交叉询问制让利益根本对立的双方当事人最大限度地挖掘对自己有利的证据信息。这就有可能将案件的所有证据材料全部展现在裁判者面前。同时，由于参与诉讼的代理律师所获得的报酬与案件的胜败直接相关，因此，他们发现有利于本方当事人的证据以及甄别对方当事人证据真伪的激励因素异常强劲，在高度剧场化的庭审氛围中尽情地施展自己的才华，积极地说服法官做出有利于本方当事人的裁决。这样的利益激励机制能够保证更加准确地揭示案件真相。并且在交叉询问中，双方当事人对相同的证据从不同的角度进行辩论和质证，有助于观察问题的深刻性和全面性。“交叉询问采用相对争辩方法和质疑技术以探寻客观事实，这种方法经过经验验证和技术分析是法庭质证最有效的方法，它在发掘和正确把握证据事实方面具有独特功效。”（龙宗智：《论中国刑事审判中的交叉询问制度》，《中国法学》2000年第4期）另外，从程序的正当性原理方面来看，“交叉询问构筑了正当程序的重要层面。”（Michael H.Graham，聪ness Intun叔ation.Green Wood Press,ADiv’ion of CoInc,1985,p.227.）因为要使“通过审判程序而达到的判决本身获得正当性，作为判决基础的证据以及被证据所证明的主张等诉讼资料（至少其主要的部分）必须在公开、对席、直接、口头等程序保障的原理支配下取得。”（王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，《中外法学》2000年第2期）还有，交叉询问制能够为对司法裁决不满的当事人提供较充分的精神宣泄和治疗的机会。对原告来说，“即使原告败诉，原告也会感觉比没有机会在公开场合说出自己的不满要好，在这种场合下，即使这种不满没有得到证明是正确的，但至少是受到了认真的对待，而压迫原告的被告则处于为自己辩护的不安和焦躁之中。”（理查德·A．波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，第259页）而在职权主义事实探知模式下，由于当事人被排除在查明案件事实活动范围之外，他们在庭审程序不能进行实质性交锋。在这种条件下做出的对案件事实的判断，当事人和社会公众一般缺乏信任感，裁判的正当性基础极为薄弱。
中国民事诉讼法规定的法官在庭审过程中所享有的权限过大，几乎达到不受限制的地步。这不仅不利于全面准确地揭示案件事实真相，而且也在某种程度上动摇了诉讼程序的正义性基础，应当对之进行重新改造。在法院或法官询问证人的权限方面，日本的改革经验是值得关注的。日本修改前的民事诉讼法（1948年制定）对法庭询问证人的顺序是这样规定的："1．首先由提出对其询问的当事人先询问该证人，在其询问终了后，其他当事人可以对其询问。2．审判长在当事人询问终了后，可以询问证人。3．审判长认为必要时，可以随时自行询问或准许当事人询问。4．当事人的询问与已进行的询问重复或涉及与争点无关的事项或认为有特殊必要时，审判长可以限制询问。5．其他审判人员在向审判长报告后，可以询问证人。”日本现行民事诉讼法对证人询问顺序进行了修改。该法第202条第1款规定：“询问证人，按申请询问该证人的当事人、其他当事人、审判长的顺序进行。”该条第2款规定：“审判长认为必要时，听取当事人的意见后，可以变更本条前款所规定的顺序。”第3款规定：“对于根据本条前款规定的变更，当事人提出异议申请时，法院应以裁定对该异议做出裁判。”这条规定修改的实质意义在于，审判长询问证人的权力受到了来自当事人的约束和限制。在建构中国诉讼指挥权制度时，上述日本的改革经验可以为我们提供有益的参照。在未来修改中国民事诉讼法时，应当将限制法官在庭审中的诉讼指挥权作为改造庭审结构的中心环节。
（三）从保证当事人对纠纷解决程序正当性信赖的要求出发，建立诉讼指挥权的救济机制从制度上设置诉讼指挥权，是为了保证当事人之间的攻击防御活动能够充分而顺利地展开，进而实现公正且高效地解决民事纠纷这一司法程序的终极目标。然而现实情况是，法院在行使诉讼指挥权时有可能出现违背民事诉讼程序的宗旨，损害当事人的合法权益的情形。在这种情况下，应当承认当事人享有对法院诉讼指挥权表示异议的权利。诉讼指挥权救济机制的功能正在于此。具体地说，当事人如果有正当理由认为法院行使诉讼指挥权违背了诉讼程序的规定，偏离了诉讼法设置的诉讼指挥权的初衷，可以对之行使异议权，要求受诉法院或上级法院对其进行重新审查并予以纠正。诉讼指挥权的救济机制也可以称为诉讼指挥权的纠错机制，对当事人来说，可以称为诉讼指挥权的异议制度。它实质上是对法院或法官行使诉讼指挥权的监督和制约。诉讼指挥权救济机制背后的法理在于，违背诉讼程序的诉讼行为原则上是无效的，不能以违背规定的行为为基准继续进行诉讼程序。
各国民事诉讼法大都对诉讼指挥权的救济机制做出了规定。德国民事诉讼法第140条规定：“参与辩论的人，如果认为审判长关于指挥诉讼的命令或者审判长或法院成员所提的发问为违法而提出异议时，由法院裁判之。”日本民事诉讼法第150条规定，当事人对指挥口头辩论的审判长命令或审判长及陪席法官行使释明权提出异议时，法院应当以裁定对该异议做出裁判。诉讼指挥权的救济机制在法国民事诉讼法也同样得到体现。依照法国民事诉讼法第776条规定，在原则上，当事人不得对准备程序法官做出的命令提出异议。但是，当事人如果不服准备程序法官做出的有关诉讼程序失效、诉讼程序消灭的命令，可以申请异议。除此之外的命令，当事人若有不服，也只能在对本案判决提出上诉时，将其作为不服对象一并提出。另外，当事人不服准备程序法官做出的鉴定命令或以延期性抗辩为理由做出的诉讼程序消灭命令的，如果能够证明其不服具有重大且正当的理由时，经上诉法院院长许可，可以将这两项命令作为独立的上诉对象。当事人就上述两项命令提出上诉申请的，上诉法院院长将适用上诉法院紧急裁决程序进行审理。（张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》第203一204页）中国台湾地区“民事诉讼法”第197条规定：“当事人对于诉讼程序规定之违背，得提出异议。”诉讼指挥权的救济机制可以在两种情形下提出，一是法院或法官应当行使诉讼指挥权而没有行使；二是法院或法官在行使诉讼指挥权时出现不当的行为。当事人在这两种情形下均可以要求对法院或法官的诉讼指挥权采取救济措施。
但是，法律上设置诉讼指挥权的救济机制，并不意味着当事人可以在任何情况下对法院行使或不行使诉讼指挥权的不当行为提出救济请求。法院行使诉讼指挥权或不行使诉讼指挥权，依据其所违背的法律规定的性质不同，所发生的效果也不相同。如果诉讼指挥权属于法院自由裁量权的任意性规定，如宣告判决的日期确定后，即使法院没有遵守先定的日期来宣判，也不会影响宣判的效力。在法官命令分别辩论、合并辩论等场合，如果法官行使诉讼指挥权存在不当之处，当事人一般也不能表示异议。对于大多数程序性诉讼指挥权来说，如诉讼文书的送达、诉讼期日的指定和变更以及诉之分离与合并等，它们在性质上属于法院享有的司法行政行为，当事人一般不能对这种诉讼指挥权提出异议。如果诉讼指挥权的不当行使可能对当事人的诉讼权利和实体权利造成重大影响，在这种情况下，法律才允许启动诉讼指挥权的救济机制。另外，如果当事人明知法院诉讼指挥权存有瑕疵而不提出异议，或者故意放弃对诉讼指挥权的异议权，那么，法院或法官的诉讼指挥权即使存在瑕疵也因为当事人怠于行使异议权的行为而获得治愈。因为在法院行使诉讼指挥权出现不当情形而当事人没有及时表示异议的场合，他方当事人对程序的进行已经寄予充分的信赖，此时，如果承认当事人仍然有权对不当行使的诉讼指挥权提出异议，则必然影响到诉讼程序的安定。这里实际上是对程序的安全价值和当事人诉讼利益的比较和考量。应当说程序的安全性更具有全局性，应当成为优先考虑的价值目标。
诉讼指挥权的救济机制是诉讼指挥权规则体系中的一项重要内容，也是衡量诉讼指挥权制度是否完备的主要标志。一个民主而理性的民事诉讼制度不可能没有诉讼指挥权的救济机制。中国现行民事诉讼法中关于诉讼指挥权的救济机制目前还基本上处于一种空白状态。这种立法上的缺憾应当在以后的民事诉讼法修改中予以弥补。
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