在最高检第九批指导性案例中，通过一起网络域名的盗窃案（检例第37号），最高检认可了“网络域名具备法律意义上的财产属性”这一观点。其给出的理由是：
“网络域名注册人注册了某域名后，该域名将不能再被其他人申请注册并使用，因此网络域名具有专属性和唯一性。网络域名属稀缺资源，其所有人可以对域名行使出售、变更、注销、抛弃等处分权利。网络域名具有市场交换价值，所有人可以以货币形式进行交易。通过合法途径获得的网络域名，其注册人利益受法律承认和保护。”
合法申请注册的网络域名具有专属性和唯一性，并且存在域名交易市场以及交易价格，注册人可以对域名进行交易、处分。因此，虽然网络域名以无形的电子数据形式存在于互联网之上，但仍然可以被认定为刑法意义上的“财物”，从而受到刑法的保护。
一、虚拟财产的“财物”属性
通常我们会将这类具有交易价值的无形电子数据称为虚拟财产。对于虚拟财产相关的刑事案件，在法律适用上长期存在着一个争议，即是否将虚拟财产看作是刑法意义上的“财物”从而适用财产性犯罪的各项罪名，例如盗窃罪、诈骗罪等。经过十几年的学术讨论，目前主流的观点大多认同了虚拟财产属于刑法意义上的“财物”，并且可以适用财产性犯罪的各项罪名。确立虚拟财产刑法意义的路径有两条，其一，以法律概念“民刑一致”的理念为指导，将虚拟财产类比有价票据，将电子数据和票据凭证对应，[①]以实际记载的财物内容、反映的价值信息作为虚拟财产法律意义上的“财物”属性来源。如果这一“财物”属性在民法上被普遍认同，那么也没有理由否定其在刑法意义上的“财物”属性。
其二，独立的讨论刑法意义上的“财物”属性并提出认定标准。一般认为，刑法意义上的“财物”具有管理可能性、转移可能性以及价值性三个特征。前引的最高检认为网络域名具有法律意义上财产属性的理由就体现了这种观点。[②]域名注册人可以通过域名授权机构管理其申请注册的网络域名。域名注册人可以通过交易将其所有的域名管理权限转让给他人从而实现域名的转移，并且这种交易可以是有偿的。当虚拟财产成为具有这三个特征的刑法意义上的财物之后，自然也就存在了适用财产性犯罪的解释空间。
在37号指导案例中，盗窃犯罪的行为被描述为：
“行为人利用技术手段，通过变更网络域名绑定邮箱及注册ID，实现了对域名的非法占有，并使原所有人丧失了对网络域名的合法占有和控制，其目的是为了非法获取网络域名的财产价值，其行为给网络域名的所有人带来直接的经济损失。”
占有、控制的转移与管理可能性、转移可能性相对应，获取网络域名的财产价值并给域名所有人造成经济损失则是价值性的体现。
管理可能性和转移可能性这两个特征通常是比较容易辨别的，例如，网络域名由域名授权机构进行授权，注册人通过该机构的平台对自己申请获得的域名进行管理从而实现排他性的占有和控制，并且基于这种管理权限可以对自己被授权管理的域名进行交易、转让。其他的，诸如网络游戏账号的虚拟财产等等也有着类似的结构、模式。这种结构、模式背后始终存在着一个第三方的网络服务提供者，它可以是网络域名授权机构，也可以是网络游戏运营商等等。
第三方网络服务提供者的存在反过来影响了虚拟财产法律属性的认定。有观点认为第三方网络服务提供者对于所谓的虚拟财产具有最终的管理权限，可以“任意”地变更其提供的服务数据的信息，进而该观点否定域名注册人、账号使用人对域名、账号的管理可能性、转移可能性，进而否定这类虚拟财产的财物属性。因此，对于侵犯虚拟财产的犯罪，应当以计算机犯罪论处，即以破坏计算机信息系统罪等罪名定罪处罚。
但是，如今网络服务已经覆盖到现实的金钱支付，甚至产生了诸如比特币一类的虚拟货币。网络空间的交易、支付体系已经不可逆地侵蚀了法律上的财产权概念的边界。电子数据所承载的信息已经紧密的与现实生活联系在一起。同时，网络运营服务质量的提升、安全措施的升级以及政府监管的完善，网络数据已经不再是网络服务提供者轻易能够操纵的，虚拟财产的价值属性已经普遍为人们所接受。虚拟财产的实在性不可否认。并且，“在虚拟财产的概念中使用‘虚拟’二字，并不是指这种财产的价值是虚幻的，更不是指此种财产的法律性质是虚幻的，而是为了与传统的财产形态进行适当的区分，表明虚拟财产因网络空间而存在，虚拟财产与传统形态财产在存在形态上有很大差别。”[③]虚拟财产只是我们一贯理解的财产概念顺应当下社会环境而产生的一种新的外延形态。
以目前的信息化、互联网普及程度，前述确立虚拟财产刑法意义的两条路径在最终效果上并无区别，承认虚拟财产的“财物”属性，并不存在法理、逻辑或者公众认知上的障碍。
二、与计算机犯罪之间的罪名辨析及适用
目前的司法实践表明，刑法用于保护虚拟财产已经常态化。不过，对于适用的罪名仍存在争议。虽然虚拟财产具有刑法意义上财物属性的观点被广为接受，但，是否因此就应当适用刑法中财产性犯罪的罪名仍存在学理上的争议和司法实践的分歧。
实践当中经常出现的一种情况是，公诉机关以“盗窃罪”起诉侵犯虚拟财产的被告人，但法院经过审理之后以“非法获取计算机信息系统数据罪”或者“破坏计算机信息系统罪”定罪处罚，亦有法院认同公诉机关意见，以“盗窃罪”定罪处罚的。在虚拟财产相关犯罪的定性上南辕北辙。
（一）手段行为对定性的影响
虚拟财产的存在依托于传输数据的信息网络，它是财产概念的数据化形态。因此，侵犯虚拟财产的犯罪行为往往同时也会是一种对电子数据的修改、窃取的行为，例如窃取个人账户进行交易获利、修改账户充值数据等等行为。实际案件中，有通过向玩家种植木马程序从而获取其游戏账号和密码，随后将非法获取的账号和密码进行销售获利的；[④]也有利用软件抓取某游戏充值数据包，在未发生真实充值情况下，利用支付平台的技术漏洞，通过虚假充值，向网上支付平台提交该虚假充值数据包，使系统误认为充值成功从而获利的。[⑤]前者判决最后认定为“非法获取计算机信息系统数据罪”，后者判决认定的是“破坏计算及信息系统罪”。侵犯虚拟财产的行为和侵犯电子数据的行为几乎是重合的，如果认同数据空间是现实世界的一部分，那么它们甚至可以说是同一行为。这种情况导致的罪名适用上困难，就是一种典型的想象竞合。
像盗取玩家账号一类的行为，被盗取的账号往往会被之后经手的玩家修改原来的密码，使得被盗号的玩家无法在管理、使用自己的账号。并且，由于很多网络游戏存在玩家间的交易系统，即使在运营商的介入下玩家找回了自己的账号，但账号内有价值的虚拟物品往往已经被洗劫一空。这样的案件完全可以定性为盗窃罪。并且，前引的检例第37号指导案例对于盗窃网络域名犯罪行为的描述与此情形极为相似，区别仅在于账号密码所对应的网络服务的不同。那么，按照“盗窃罪”定罪处罚也应当是合理的。因此，法院没有按照“盗窃罪”定性可能与前述的想象竞合并无关联。
在一份判决中，法院没有以“盗窃罪”定罪处罚的理由是如此表述的：
“被害单位在客户向其交纳服务费用后，在相关网站为其建立账号，设定相应数据方便客户使用其网站的网络资源（只能在该网站使用）。尽管被害单位数据设置的依据是客户交纳的人民币，但从被害单位提供的合同及兑付比例说明等证据不难发现网站客户的账号充值额由网站运营商自行确定，不是根据市场交易规定形成的，不能用于自由流通交易，不具有财物的交换属性，不属于刑法盗窃罪中的‘财物’；而且在该网站的使用有时效性，网站可以对该数值进行设置、更改、找回等操作，更不等同于一般意义上客户自己掌握的‘财物’”[⑥]
该法院是认为专属于客户的特定账户内充值金额本身并不具备转移可能性，同时网络服务提供者对于管理可能性和价值性的影响是直接的、决定性的，因此难以认定该案中的“虚拟财产”具有刑法意义上的“财物”属性，进而无法适用“盗窃罪”，而只能根据其手段行为的特征定罪处罚。又因为被告人非法获取并用以牟利的账号、验证码等本质上只是一种电子数据。最终，法院以“非法获取计算机信息系统数据罪”为本案定性。
如果仔细分析上述理由，法院的观点其实是有待商榷的。首先，充值的金额不能交易不代表账号也不能交易。网站账号的占有、控制人随着账号的交易发生变更并不是什么稀奇的事。目前，市面上的大多数手机游游并不支持玩家间在游戏内部对充值金额、道具进行交易，但是玩家之间仍会通过账号交易的方式获得自己想要的游戏体验，例如购买拥有大量时间奖励的初始账号、具有特定角色、道具的账号等等。其他类型的网络服务平台也是一样的，即使充值的金额不能直接转移，并不代表这种虚拟财产完全不能交易。其次，网络服务提供者对用户账号的管理权限受合同和法律的约束，并不能随意行使。对应地，用户对自己账号的管理基本上是独立、排他的。最后，充值金额以及可购买的网络服务虽然由网络服务提供者定价，但该价格并非任意确定。一方面受用户实际充值花费约束，另一方面也受同类服务市场竞争、运营成本等约束。
由此看来，否认“财物”属性并不是一个好的理由。而且，以手段行为来定性，从行为规制的角度看反而是具有相当程度合理性的，并且兼顾了刑法对于电子数据的保护。但对于发生想象竞合的侵犯虚拟财产的犯罪行为而言，从最大限度保护法益的角度出发，以重罪，即盗窃罪定罪处罚同样具有合理性并且符合法理。[⑦]
（二）罪责刑相适应原则下的罪名选择
我们注意到在前述判决中，法院还论述到：
“被告人的犯罪行为给被害单位造成了损失，而现行刑法关于保护普通计算机信息系统数据的规定足以体现对被告人的罪刑相适应，也更有利于保护信息网络环境。”
引起我们关注的地方在于法院试图回避被害人的实际损失，强调被告人行为的客观危害性以及刑罚的社会效果，用一种倒推的方式为案件定性。法院的这一观点由来已久，虚拟财产实际损失和虚拟财产实际价值计算困难的问题一直都没有得到很好的解决。甚至有人认为，侵犯虚拟财产犯罪定性上的分歧、争议的根源就在于难以证明虚拟财产的实际价值。并且，被告人销赃获得的金额往往又与被害人实际损失之间存在严重的价值失衡。[⑧]
虚拟财产的价值难以证明。举个例子，在MMORPG网络游戏的标杆——魔兽世界中，用现实金钱置换游戏中的道具、金币的行为十分常见。甚至发展出一套完整的由现实金钱（往往以游戏点卡的形式结算）、游戏金币、物品道具构成的市场交易体系。玩家可以在游戏内售卖物品道具获得游戏金币，然后用游戏金币与其他玩家置换现实金钱或者直接用游戏金币、物品道具与其他玩家置换现实金钱。显然，这里的游戏金币、物品道具是一种虚拟财产，并且可以置换现实金钱，那么理所应当地我们完全可以参照该市场中的价格来确定虚拟财产的价值。事实却并不简单，基于魔兽世界中虚构的艾泽拉斯大陆建立起来的这个市场麻雀虽小，五脏俱全。它是一个极其生动地反映经济规律的市场，以至于会发生“通货膨胀”导致游戏金币、物品道具的价格发生大幅度的变化。[⑨]并且，基于网络的这种交易市场价格信息传递十分之快，商品的价格敏感性极高。例如，steam平台上的游戏饰品交易商普遍会借助爬虫软件对全平台上同种商品的价格进行抓取，并计算出一个合适的售卖价格用于销售自家的商品。平台任何一次细微的、个体性的价格调整都会被捕捉并反馈到其售卖的商品价格上。虽然这样的交易平台上的商品价格较为稳定，但也是处在一个频繁变动的状态。
除了价格的不稳定导致的价值证明困难，对于那些只进行游戏金币和物品道具交易的玩家，其保有的游戏金币、物品道具的价值来源似乎只是个人娱乐、闲暇时间的消耗。但，恰恰在现实中存在一批以此为生的人群。他们消耗大量的时间用于赚取游戏中的金币、道具，并售卖给其他有需求的玩家以获取现实的金钱。即使说存在一个价格稳定的现实金钱与虚拟物品交易的市场，这种矛盾的现实情况也会影响我们对于虚拟财产实际价值的认定，让我们难以直接参照市场价格确定虚拟财产价值。
此外，窃取的虚拟物品在销赃时的售价一般也远远低于市场价格。例如，（2016）鄂0683刑初72号案件中，被告人盗取面值120余万的苹果充值卡以37万左右的价格出售。价格仅为面值的1/4不到，虽然正常售卖价格会比面值低，但销赃价格仍然明显地偏离了实际价值。虚拟财产的实际价值、市场价格、销赃价格之间的巨大差异导致了适用财产性犯罪的极大困难。即使在最高检的指导案例中，对此亦是语焉不详。检例37号中，最高检认为：“对于网络域名的价值，当前可综合考虑网络域名的购入价、销赃价、域名升值潜力、市场热度等综合认定。”这种表述只是表明了部分虚拟财产价值确定过程中需要考量的因素，并没有给出明确的解决方案。
早期的理论研究提出了两种价值确定方案，一种是按照用户生产虚拟财产消耗的成本，即时间、精力、金钱等等确定；另一种是按照市场交易价格。这两种方案实际都是按照市场经济的定价逻辑确定虚拟财产的价值。正如我们前面所说的，这两种方案仅在极其特别的个案（可计算的成本消耗、稳定的价格市场以及足够大的市场规模）中才能适用。为此，有学者提出观点认为应根据被害人的主体区别对待，并且在价值确定不以金额的确定为目的，而是用来判明盗窃行为的“情节”是否严重。[⑩]以此来疏解财产性犯罪在侵犯虚拟财产案件中的适用障碍。
按照“情节”而不是单纯的数额来确定刑罚幅度，可以有效的限制虚拟财产犯罪中量刑倚重的问题。司法实践虽然在定性上存在较大分歧，但是量刑上还是具有相当程度的一致性和稳定性的。即使涉案金额高达几十万甚至上百万，最后实际判处的刑罚可能仅为4到5年有期徒刑。[⑪]在涉案金额与案件定性之间存在着某种微妙的关联性。如果按盗窃定性，涉案金额可能构成“数额特别巨大”，那么量刑就要在10年以上，而以非法获取计算机信息系统数据罪或者破坏计算机信息系统罪定罪处罚的话，即使认为“后果特别严重”，也只是在5年以上进行量刑。
从刑法的法益保护机能来看，虚拟财产的存续和管理是以数据的形式进行的，只要存在介入修改数据的端口，就可以对损失进行有效救济。从这个角度看，适用重刑的必要性并不大。但为此就否定虚拟财产的实在性，不提供刑法上的保护则无法体现刑法顺应时代发展的现实需求。如何平衡刑罚必要性和法益保护机能的实现，仍是需要进一步在司法实践和理论研究中探讨的问题。
注释：
[①] 陈兴良：“虚拟财产的刑法属性及其保护路径”，《中国法学（文摘）》2017年第2期，第146页。
[②] 张明楷：“非法获取虚拟财产的行为性质”，《法学》2015年第3期，第12页。
[③] 于志刚主编：《网络空间中虚拟财产的刑法保护》，中国人民公安大学出版社2009年版，第92页。
[④] 参见“（2016）苏0321刑初614号”判决。
[⑤] 参见“（2017）苏1002刑初173号”判决。
[⑥] 参见“（2017）京0105刑初25号”判决。
[⑦] 参见注①。
[⑧] 刘品新、张艺贞：“虚拟财产的价值证明：从传统机制到电子数据鉴定机制”，《国家检察官学院学报》2017年第5期，第73页。
[⑨] 参考自https://www.g-cores.com/articles/94275，Sanzila：“以一个地精的身份谈谈《魔兽世界》的通货膨胀”。
[⑩] 参见注②。
[⑪] 例如“（2016）鄂0683刑初72号”判决。
