【作者】 黄晓蕾 【合作机构】 恒都律师事务所
【主题分类】 政府规章条例 【发布时间】 2018.01.16
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.225292
在互联网行业飞速发展的今天，“数据”已经成为“兵家必争之地”。虽然互联网行业中已有的法律法规以及行业规定等规范已经建立起了数据使用的基本制度，但在实践中时常出现所谓的不合理或不正当的使用。
在最近的大众点评诉百度案以及微博诉脉脉案中对网络数据合理使用的行为进行了一定的探讨，这两个案子没有支持使用数据的一方。而在Linkedin与hiQ Labs的案件中，法院裁定要求LinkedIn在24小时内移除任何阻止hiQ访问LinkedIn用户公开资料数据的技术障碍，也就是说，法院支持了使用数据的一方。那么，在判断数据使用是否合理、正当主要以哪些标准来衡量呢？下面就通过上文提到的三个案件进行分析。
一、获取数据的方式
在微博诉脉脉案中，核心的争议焦点为脉脉要求用户在注册脉脉账号时上传自己的手机通讯录联系人，从而获取该联系人与新浪微博中相关用户的对应关系，从而可以抓取该人的新浪微博头像、名称（昵称）、职业信息、教育信息、个人标签等信息用于脉脉的一度人脉，这样的行为是否构成不正当竞争的行为。
微博曾与脉脉签订《开发者协议》，约定由微博向脉脉提供OpenAPI接口，脉脉通过此接口可以获得微博用户的信息。对此法院从微博与脉脉之间的《开发者协议》与脉脉与脉脉用户之间的《脉脉服务协议》分析了脉脉与微博在合作期间抓取、使用涉案新浪微博用户的职业信息、教育信息以及在合作结束后使用涉案新浪微博用户的头像、名称、职业、教育等信息的行为的合法正当性。
法院认为脉脉在与微博合作期间，仅取得了“好友信息”的明确授权，但“好友信息”并不能一定涵盖“教育信息、职业信息”等，因此，脉脉未根据《开发者协议》，申请职业信息、教育信息OpenAPI接口，即从微博开放平台获取新浪微博用户的职业信息、教育信息；在双方合作结束后，淘友技术公司、淘友科技公司未按协议要求及时删除相关用户信息，仍将包括新浪微博用户职业信息、教育信息在内的相关信息用于脉脉软件，该行为不符合《开发者协议》的约定。
而对于在《脉脉服务协议》中，脉脉与用户之间明确约定的“用户个人信息”为用户真实姓名、手机号码和IP地址，“第三方平台记录信息”为通过新浪微博等第三方平台注册、登录、使用脉脉软件的用户在新浪微博等第三方平台上填写、公布的全部信息。“
对此法院认为，即使在脉脉与微博合作期间，脉脉也不能当然地依据《脉脉服务协议》收集脉脉用户在其新浪微博中可能留存的相关非脉脉用户的信息，因为脉脉还应同时事先获得用户同意，并按OpenAPI权限规则通过申请接口获取信息即在OpenAPI开发合作模式中，第三方通过OpenAPI获取用户信息时应坚持”用户授权“+”平台授权“+”用户授权“的三重授权原则。
可见，即使是平台之间、平台与用户之间达成了关于数据的合作、获取协议，也需要明确需获取的数据的范围，在程序上也需考虑是否得到参与方的充分授权。
然而，即便获取信息的方式具有正当性与合法性，也有可能构成不正当竞争。在大众点评诉百度案中，百度提出其获取大众点评网上用户点评数据并没有违反”Robots“协议，具有正当性。
对此法院的观点是”网站通过Robots协议可以告诉搜索引擎哪些内容可以抓取，哪些内容不能抓取。由于Robots协议是互联网行业普遍遵守的规则，故搜索引擎违反Robots协议抓取网站的内容，可能会被认定为违背公认的商业道德，从而构成不正当竞争。但并不能因此认为，搜索引擎只要遵守Robots协议就一定不构成不正当竞争。Robots协议只涉及搜索引擎抓取网站信息的行为是否符合公认的行业准则的问题，不能解决搜索引擎抓取网站信息后的使用行为是否合法的问题。“因此，如何使用获取的数据，也是至关重要的考量标准。
二、数据使用方式的正当性——是否具有实质替代的效果
在大众点评诉百度案中，关于对百度的行为是否正当，法院考量了百度的行为是否对大众点评造成了损害，对此法院认为”百度公司在百度地图和百度知道产品中大量使用来自大众点评网用户的评论消息，已对大众点评网构成实质性替代，这种替代必然会使汉涛公司的利益受到损害“，”百度公司应当遵循“最少、必要”的原则，如果存在明显有对汉涛公司损害最小的方式而未采取，或其欲实现积极的效果会严重损害汉涛公司利益的情况下，则可认为该使用方式已超过必要的限度。“
由于百度在使用大众点评数据时均全文显示，虽然附有”来自大众点评“的链接，但消费者通过百度地图或百度就足以了解到相关信息，再跳转到大众点评的概率就大大降低了，无形当中就挤占了大众点评网站的竞争优势和商业机会。
对于实质性的替代效果，有学者认为可以从以下几个方面进行分析：1.存在未经许可的提供行为，2.提供的内容相同或近似；3产生用户转移效果；4其他经营者因提供行为而受损。
在Linkedin案中，法院对于使用爬虫技术获取信息没有违反相关的行业规范，这一点与大众点评诉百度案中有共同点，法院重点考察的问题在于数据的使用方式上。hiQ Labs通过爬虫技术获得Linkedin用户公开的信息，进行分析和加工，再向自己的客户提供分析报告。对此Linkedin通过技术手段禁止hiQ Labs获取自己的信息，而法院要求Linkedin移除这些技术障碍。
与大众点评诉百度案的不同之处就在于，使用数据的一方hiQ Labs是对LinkedIn用户已经公开的信息进行抓取，并且在抓取后并没有直接以与LinkedIn同样的方式使用这些数据，而是为自己的数据分析工作服务。这样使用数据的方式并不会对LinkedIn的服务造成损害，没有构成”实质性替代“。
可见，数据不是随便就用的，从数据的收集、数据的使用都要遵循一定的行业规范和商业道德，遵循竞争法的规则，才能够形成良好的市场秩序。
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北京百度网讯科技有限公司与上海汉涛信息咨询有限公司其他不正当竞争纠纷二审民事判决书（2016）沪73民终242号
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