劝阻吸烟案二审判决的诉讼技术分析

       在二审判决的实体结果获得社会各界一边倒赞誉的同时，也有部分法官、律师和诉讼法研究者就本案的程序问题提出质疑：

　　认为一审判决作出后，被告并未提出上诉，在只有原告上诉的情况下，二审判决判令驳回原告的全部诉讼请求，减损了其通过一审判决本可以获得的利益（补偿款15000元），违反了民事诉讼法的“禁止上诉不利变更原则”，不利于保持法院中立被动的司法形象。因此虽然实体上非常正确，但在程序法上却存在瑕疵。

　　法院系统也意识到了这一问题，在判决书和后续的郑州中院负责人答记者问中，都援引了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（下称《民诉解释》）第323规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”

　　进而以本案涉及社会公共利益为由来论证改判的合理性。

　　笔者不否认《民诉解释》第323条对本案的适用性。但是，如果仅仅以该条作为依据，未必能够完全说服反对的声音。

　　因此，笔者希望在《民诉解释》第323条之外，从民事诉讼法的技术层面来论证二审裁判其实完全符合程序正义，期望让这一标志性案件在我国后续的司法审判和法律适用上真正具有指导意义。

　　禁止上诉不利变更原则并无适用空间

　　对本案的一个重要批评是违背了“禁止上诉不利变更”原则。这一原则在刑事诉讼中被称为“上诉不加刑”，核心观点是指“在只有一方当事人上诉的情况下，上诉法院不能做出比一审判决更不利于上诉人的判决。”以定义观之，本案似乎确实违背了该原则。

　　但是，这一原则在我国民事诉讼中真的能够适用吗？

　　首先，我国民事诉讼法从未明确确立该原则。我国《刑事诉讼法》第226条明确规定了上诉不加刑原则：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。相比之下，在民事诉讼法和相关司法解释中，却从没有相应的规则。

　　其次，我国民事诉讼法并无确立该原则的必要。刑事诉讼法之所以确立上诉不加刑，是因为刑事诉讼中作为控诉双方的国家和被告人地位强弱悬殊，在此种背景下，要想贯彻无罪推定原则，保障被告人自由地行使的上诉权，必须免除被告人上诉的后顾之忧。而在民事诉讼中，双方当事人处于平等地位，任何一方当事人都可以自由地行使上诉权，建立禁止上诉不利变更原则的意义已经大打折扣。

　　从域外经验看，英美法系的民事诉讼中并不存在该原则；而在大陆法系国家，虽然普遍认为《德国民事诉讼法》第528条规定的“控诉法院在控诉请求的范围内作出审查和裁判。对一审法院的判决，仅在被申请变更的范围内修改”是该原则的具体体现，但理论界也不乏质疑的声音，日本学术界就有人观点认为这一规定仅仅是申明拘束原则，并不能从中解释出禁止不利变更原则。

　　最后，我国民事诉讼法也没有对该原则的反制措施。大陆法系国家在建立了禁止不利变更原则之后，为了平衡双方当事人的利益，必须要建立附带上诉制度（《德国民事诉讼法》第524条），允许未提出上诉一方，在二审程序启动后再次发表是否满意一审判决的意见，并将其不满部分作为二审的审判对象。这一制度极大地限缩了禁止不利变更原则的适用空间。

　　综上所述，禁止上诉不利变更原则在我国既无适用空间，也无适用必要。

　　及时改判是最合法的裁判方式

　　也有论者认为，本案最佳的处理方式是撤销原判发回重审，在重审中由一审法院全面审理后，驳回原告的全部诉讼请求。如此一来，既可以实现实体上的公正结果，也可以确保程序合法，避免可能的程序法争议。

　　但是，这种取巧的处理真的合法合理吗？

　　首先，发回重审没有法律依据。根据《民事诉讼法》第170条第1款的规定，撤销原判发回重审只有两种情形，分别是第3项规定的原判决认定基本事实不清和第4项规定的原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序。

　　在事实层面，本案案情其实非常简单，二审判决对一审判决所认定的事实完全确认，不存在基本事实不清的理由。而在程序方面，本案一审判决也并未发现任何足以发回重审的严重错误。

　　在此种情况下撤销原判发回重审，表面上规避了可能的程序法风险，实质上却是在违反法律。尤其是2012年《民事诉讼法》修订时，立法者明确表明要避免发回重审过多带来的审判资源浪费和诉讼效率低下的顽疾。

　　其次，依法改判符合立法目的。相比之下，依法改判的事由分别是《民事诉讼法》第170条第1款第2项规定的认定事实错误或者适用法律错误和第3项规定的认定基本事实不清。

　　如前所述，本案一审判决事实认定并无问题，二审认为一审错误的原因是在认定了原告行为与受害人死亡之间并无因果关系后，依然判令公平责任损失分担请求权成立。这显然是法律适用上的错误，具体而言，是错误地将事实小前提（被告行为与受害人死亡之间没有因果关系）涵摄进入了法律规则的大前提中（侵权责任法第24条），因而得出了错误的结论。

　　如果这样纯粹的适用法律错误都不能通过改判来得到纠正，那就很难想象还有什么案件可以根据该条款来直接改判。

　　其实，立法者确定二审中发现法律适用错误后用直接改判方式予以纠正的目的，除了提高司法效率外，还彰显了二审有别于一审的特殊功能，即统一法律适用。我国二审和再审审理中，普遍存在重事实调查轻法律适用的问题，导致二审程序和再审程序依然专注于纠纷解决，无法实现统一司法形成规则的审级功能。

　　以本案为例，发回重审固然可以减少上级法院的错判风险，但也导致了上级法院无法通过亲自裁判的方式来树立辖区内法律适用的尺度，将疑难案件化解在基层的同时，也导致了法律统一的停滞不前。

　　因此，本案的及时改判不仅仅具有守法的意义，更为重要的是为未来我国法院处理同类问题做出了示范和标杆。

　　余论：我们需要怎样的程序正义？

　　无论是基于对法治本身的信仰，还是出于程序法研究者的本位，笔者都坚持认为不能因为实体公正就抹杀程序法自身的逻辑和价值。因此，劝阻吸烟案二审判决在实体上所得到的喝彩，并不能阻止程序法研究者就其认为可能存在的诉讼法问题提出质疑和挑战，去追寻程序正义的理想。

　　从20世纪70年代末开始的法制重建，至今已逾40年。经历了三次修订的中国《民事诉讼法》虽然依旧粗糙，但也具有了自身的品质和特色；而抽象的法治启蒙完成后，中国法律人对程序正义也已经历了从一味崇拜到冷静反思的心路历程。

　　此时此刻，程序正义不应只是抽象的大词，也不应只是纯粹的西方原理，而应和越来越本土化的实体法一样，在中国法律人的心中生根发芽，逐渐内化为我们自己的行为准则。

　　固然，程序正义和实体公正可能发生冲突，但我们既不应当一味地牺牲程序价值来实现利益，也没有必要刻意地将程序正义打造成实体公正的上位价值。

　　在具体的个案处理中，当程序正义和朴素的实体正义观发生冲突时，既不应当以追求社会效果为由放弃程序法价值，也不宜抱残守缺、食洋不化地坚持空洞概念。

　　我们完全可以，也应当依据中国法律规范本身，通过有效的法律解释技术，来寻求程序法和实体法合二为一的逻辑自洽，进而在这一过程中，逐步发现中国司法自身的规律和智慧。只有如此，我们才可以在保留民族特色的同时，分享人类文明发展的成果；也只有如此，我们才可以在公正高效地解决个案纠纷的同时，捍卫司法统一和程序正义的底线。

　　前途艰难，但这却是中国司法实务操作者理所当然的责任，更是中国程序法研究者义不容辞的使命！