热点解读《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》

２０１８年２月２３日，最高人民法院发布《关于执行担保若干问题的规定》（以下简称“《执行担保规定》”），进一步规范执行担保，维护当事人、利害关系人的合法权益。本文将从将从执行担保的构成要件、执行担保的实现方式、执行担保的担保期限、执行担保的追偿权等四方面内容进行梳理，一窥执行实务中的重大争议以及最高院反复斟酌后当前的司法态度或倾向性意见，并就该等问题提出我们的观点和顾虑，抛砖引玉，以期读者较为全面、准确的理解和适用。

一、明确执行担保的构成要件

第一条：本规定所称执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。　

第三条：被执行人或者他人提供执行担保的，应当向人民法院提交担保书，并将担保书副本送交申请执行人。

第五条：公司为被执行人提供执行担保的，应当提交符合公司法第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议。

第六条：被执行人或者他人提供执行担保，申请执行人同意的，应当向人民法院出具书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执行人签名或者盖章。

根据《民事诉讼法》第二百三十一条规定，“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。”但并未明确执行担保的事项，《执行担保规定》明确执行担保的事项系为被执行人履行生效法律文书确定的义务而提供的担保。一方面，执行担保范围系执行依据确定的被执行人未履行部分债务［１］；另一方面，执行依据系指生效法律文书，而非执行和解协议等其他当事人私下达成的协议。

执行担保必须向人民法院提出申请。执行担保与民事关系中担保的区别为执行担保经人民法院审核成立后，被执行人在暂缓执行的期限届满后仍不履行法律文书确定的义务时，人民法院可以直接执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。执行担保的目的系对申请执行人利益和法院执行程序顺利进行的双重担保［２］。执行担保强调的是向人民法院提供担保，而不仅仅是担保人向申请执行人提供担保［３］。故执行担保必须向人民法院提出申请，而不是直接向申请执行人提出申请。

《执行担保规定》进一步明确当公司作为第三人为被执行人提供执行担保时，应提供公司决议。在司法实践中，公司对外担保但未提供公司决议，对担保合同的效力法院存在两种不同的裁判观点，一种观点认为“法定代表人以公司名义为公司股东或实际控制人提供担保，债权人有理由相信法定代表人的行为系公司的真实意思表示，即使未经股东会决议、债权人也为善意，因此担保合同有效。［４］”另一种观点认为“《公司法》第十六条具有相应的外部效力，根据该条规定合同相对人负有对公司内部决议进行形式审查的义务，即合同相对方应当要求公司提供股东会或董事会决议。即担保人未向债权人出具股东会或董事会决议，担保合同无效。［５］”对此，我们倾向于认为《公司法》第十六条规定不仅调整公司内部管理事务，亦规范公司外部交往事务。换言之，公司为其股东或者实际控制人提供担保的，属于公司对外担保的特殊类型，债权人有审查其是否经过股东会或者股东大会决议的审慎义务，执行法院更有审查其是否符合执行担保法定条件的职责［６］。《执行担保规定》第五条的规定确定了裁判口径，有利于定争止纷，减少不必要的诉讼。

对于人民法院接受执行担保是否需要经过申请执行人同意，《执行担保规定》并未直接予以回应。《民事诉讼法》第二百零八条规定，“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行期限。”对于本条的理解目前主要有两种不同意见，我们倾向于认为执行担保需要申请执行人同意。因为未征得申请执行人同意的做法违反了《民事诉讼法》第二百零八条的规定，漠视申请执行人依法享有的非因法定事由执行权运行间断的权利要求，损害了申请执行人在执行过程中的知情权。其后果是：如因被执行人、担保人或其他客观原因导致申请执行人权利不能实现或不能完全实现，其责任由谁承担？上述情况又不属于国家赔偿的范畴，则无疑将责任风险转嫁到申请执行人身上，这显然是不公平的。因此，在设立执行担保时，最终的决定权应由申请执行人来行使，由此带来的风险也由申请执行人承担，才体现出权利、义务相一致原则和当事人意思自治原则［７］。

二、明确执行担保的实现方式

第二条：执行担保可以由被执行人提供财产担保，也可以由他人提供财产担保或者保证。

第七条：被执行人或者他人提供财产担保，可以依照物权法、担保法规定办理登记等担保物权公示手续；已经办理公示手续的，申请执行人可以依法主张优先受偿权。

申请执行人申请人民法院查封、扣押、冻结担保财产的，人民法院应当准许，但担保书另有约定的除外。

第十一条：暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。

执行担保财产或者保证人的财产，以担保人应当履行义务部分的财产为限。被执行人有便于执行的现金、银行存款的，应当优先执行该现金、银行存款。

执行担保的方式，分为人保和物保两种。值得注意的是，执行担保中第三人提供的保证性质只能是连带责任保证而非一般责任保证，理由如下：根据《执行担保规定》第十一条的规定，在恢复执行后，人民法院可以直接裁定执行保证人的财产。这里的保证人是不享有先诉抗辩权的，所以执行担保中的保证方式只能采取链袋责任保证一种方式，否则就会有损申请执行人的利益，使执行担保的保证变得毫无意义。在财产担保中，执行担保不同于民事担保，所涉申请执行人对担保财产不享有实体法上的优先受偿权。执行担保是由被执行人本人或担保人向执行法院提供担保并经申请执行人同意，从而导致案件暂缓执行的一种制度［８］，担保的成立以执行法院决定接受或同意为标志，不需要办理登记手续或交付占有。申请执行人若想取得实体法上的优先受偿权，仍需要适用《担保法》、《物权法》有关担保物权设立的有关规定。被执行人或第三人向法院提供财产担保，并无任何公示效力，因而不具有对抗第三人的优先受偿效力。只有办理公示手续后，才能成立担保物权。

结合《民事诉讼法》司法解释第四百六十九条规定，“被执行人或者担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。”第四百七十一条规定，“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”上述规定对执行担保的实现方式的规定较为笼统，导致司法实践中，人民法院的做法不一。有法院裁定追加担保人为被执行人［９］，然后按执行被执行人的执行程序强制执行担保人的财产；亦有裁定直接执行担保财产［１０］。现最高院统一裁判口径，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。孟祥在《执行担保规定》新闻发布会上解释到：“考虑到执行担保与变更、追加执行当事人在民事诉讼法上属于不同的法律制度，《执行担保规定》明确规定，人民法院可以根据申请执行人的申请，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。”

三、确立执行担保的担保期限

第十条：暂缓执行的期限应当与担保书约定一致，但最长不得超过一年。

第十二条：担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。

担保书中没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为一年。

第十三条：担保期间届满后，申请执行人申请执行担保财产或者保证人财产的，人民法院不予支持。他人提供财产担保的，人民法院可以依其申请解除对担保财产的查封、扣押、冻结。

《民事诉讼法》司法解释第四百六十九条规定，“民法院依照民事诉讼法第二百三十一条规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应当与担保期限一致，但最长不得超过一年。”《执行担保规定》对本条进行了细化，首先明确了担保期间的计算节点，自暂缓执行期限届满之日起计算；其次明确了担保期间届满的法律后果。但，仅就《执行担保规定》对担保期限的规定，我们认为存在以下问题有待商榷：

第一，《执行担保规定》第十一条的规定，“人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产…”根据文意解释执行担保财产或保证人财产是由人民法院直接裁定的，并非依执行申请人申请。而申请执行人申请恢复执行是不存在期限要求的。《执行担保规定》第十三条第规定与第十一条可能存在立法上的冲突。

第二，我们认为《执行担保规定》有关担保期间的规定的合理性有待商榷。首先，根据《民事诉讼法》司法解释“如果担保是有期限的”的言外之意，执行担保可以有期限，也可以没有期限。而《执行担保规定》却规定“没有记载担保期间的，担保期间为一年”。《执行担保规定》相较于《民事诉讼法》司法解释系下位法，《执行担保规定》此规定的效力有待商榷。其次，如果申请执行人依照《执行担保规定》第七条规定对担保财产办理了公示手续，取得担保物权的效力，约定的担保期间无效［１１］。最后，执行担保中的保证，一经成立，即得到国家公权力即国家司法权的确认，当被执行人在保证期间期满仍未履行义务时，无须通过诉讼程序就可以直接处分保证人的财产。保证期间，只要是被执行人没有履行生效法律文书所确定的债务，就永远依附于债务的存在而存在，不存在保证期间届满的问题［１２］。

四、明确执行担保的追偿权

第十四条：担保人承担担保责任后，提起诉讼向被执行人追偿的，人民法院应予受理。

执行法院不能在执行程序中直接认定担保人在承担担保责任后享有追偿权，只能交由人民法院进行实体审理认定［１３］。考虑到担保人是否对被执行人享有追偿权往往取决于担保人与被执行人之间的约定，作为有实体权利义务内容的自由约定只有依赖于法院的实体判决判定后才能有强制执行力，在执行程序中通过裁定径行判决担保人承担担保责任后享有追偿权，实质上是以执行程序中的裁定替代审判程序中的判决［１４］，以执代审是为法律禁止的。是故，担保人承担担保责任后是否享有追偿权，需要结合担保人与被执行人之间的约定，交由人民法院进行实体审理。

注释：

［１］参考案例：最高人民法院（２０１６）最高法执监２４４号

［２］浙江省高级人民法院：《关于执行担保若干疑难问题解答》，浙高法执字（２０１３）４号

［３］参考案例：最高人民法院（２０１７）最高法执监１３７号

［４］参考案例：最高人民法院（２０１６）最高法民终２７１号

［５］参考案例：最高人民法院（２０１２）民提字第２０８号

［６］参考案例：江苏省高级人民法院（２０１７）苏执复９５号

［７］　参见江必新主编：《民事执行新制度理解与适用》，人民法院出版社２０１０年版，第２３０～２３１页

［８］参考案例：最高人民法院（２０１５）执申字第１５号

［９］参考案例：湖北省麻城市人民法院（２０１７）鄂１１８１执异２５号，该案中法院直接裁定追加执行担保人为被执

［１０］参考案例：江苏省无锡市中级人民法院（２０１７）苏０２执复２８号，无锡市中院裁定：“宜兴法院作出裁定执行担保人至诚公司财产，符合法律的规定”

［１１］《担保法》司法解释第十二条：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。

［１２］江必新主编：《民事执行新制度理解与适用》，人民法院出版社２０１０年版，第２３２页。

［１３］孟详在《执行担保规定》新闻发布会上如是说。参见ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｏｕｒｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｚｉｘｕｎ－ｘｉａｎｇｑｉｎｇ－８１９１２．ｈｔｍｌ

［１４］参照（２００１）执监字第８０号裁判意见确定的规则，类比适用