房地产业务中的ＳＰＶ应用——从间接股权收购视角

     作者：李冰，河南文丰律师事务所

来源：《文丰律师》总第41期

一、ＳＰＶ的概念

（一）ＳＰＶ的通常含义

ＳＰＶ（Ｓｐｅｃｉａｌ　Ｐｕｒｐｏｓｅ　Ｖｅｈｉｃｌｅ）是资产证券化领域一个非常重要的概念，直译为特殊目的机构，其基本含义是为了实现特殊目的而设立的法律实体。在资产证券化业务中，ＳＰＶ往往是为了在交易中承担某种特别目的而特别“搭建”，主要功能在于破产隔离，因此相较于一般公司，特殊目的公司存续时间短、公司治理结构简单、经营受限、不得随意处置公司资产。也正是基于上述特点，在美、日等资产证券化较为发达的国家，立法上对特殊目的公司予以特别对待。

本文中需要明确的是，“特殊目的公司”在我国还不是法律层面的概念，公司法并未对特殊目的公司进行专章或特别规定。目前，对特殊目的公司的规定散见于一些部门规章，但并不局限于在资产证券化领域来使用。

（二）ＳＰＶ的业务领域

从国家立法层面，因现行《公司法》并无“特殊目的公司”的概念，因此也并未对其业务领域进行特别规定。

从部门规章层面，证监会《证券公司资产证券化业务管理规定（征求意见稿）》明确认可“特殊目的公司”可以作为资产证券化载体；国家外汇管理局《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发［２０１４］３７号）对投融资领域的　“特殊目的公司”进行了规范；发改委《国家发展改革委关于做好对外转让债权外债管理改革有关工作的通知》（发改外资［２０１６］１７１２号）对境外“特殊目的公司”购买不良债权的行为进行了规范；商务部《商务部办公厅关于做好境外投资管理工作的通知》（商办合函［２０１４］６６３号）认可境外上市过程中设立的“特殊目的公司”。　对“特殊目的公司”组织形式、公司治理结构、业务范围、营业限制等暂无明确法律法规予以规定。

从实践层面，目前特殊目的公司的应用领域包括但不限于资产证券化领域、境外投融资领域、上市业务领域、ＰＰＰ业务领域、其他领域等。房地产领域并不禁止特殊目的公司的形式，同样可以使用。

（三）本文ＳＰＶ的定义

本文ＳＰＶ特指房地产项目并购重组业务中为实现某种特殊目的而设立的，并承担某种交易地位的公司。该类ＳＰＶ公司虽然受现行《公司法》的约束，但本质上是为交易而设立的，区别于以营利为目的进行经营的公司。因为具有特殊目的，因此其与普通公司在组织形式、公司治理结构、业务范围、营业限制等方面均有较大区别。

二、间接股权收购

间接股权收购指在通过在多层公司结构中，以下层公司（或该公司资产）作为交易目标，但出于某种交易目的考虑，不直接收购该下层公司的股权，而是通过收购上层公司的股权从而间接取得对下层公司的控制权。间接股权收购最大的优势在于排除直接收购的某种障碍，并在不影响目标公司权益的同时间接完成对目标公司控制权的变更。

三、从两种方案看ＳＰＶ应用优势

某一二级联动开发项目，甲公司系土地一级整理的运营方，乙公司系具有丰富经验的知名开发商。现甲公司欲将部分地块转让给乙公司，由乙公司进行二级开发，从而达到提升地块内项目整体品质的目的；甲公司作为土地一级整理的运营方，在拿地（注：均指使用权，下同）方面具有优势，因此乙公司也希望以合作方式获取项目土地。双方均具有交易意向，交易标的为项目部分地块，假设目前甲公司已经获取土地成交确认书，目标地块尚未取得不动产证，以此为前提进行交易路径设计。

鉴于《房地产管理法》明确规定，以出让方式取得土地使用权的，完成开发投资总额的２５％以上才能进行房地产转让，未达到投资比例的土地使用权不得转让。鉴于该规定，资产收购存在法律障碍，因此排除资产收购的方案，转而采取股权收购。拟采用路径是：甲乙双方约定设立项目公司，由项目公司取得待合作地块，再通过股权转让最终实现土地控制权转移。以下通过直接股权收购和间接股权收购两种方案对ＳＰＶ应用进行说明：

方案１：甲公司单独或联合乙公司设立子公司Ａ（房地产企业，甲公司系Ａ公司全资或控股股东），Ａ公司参与目标地块竞拍。一旦获取土地，则甲公司分批次将所持全部股权交付给乙公司，由乙公司操盘进行开发运营，甲公司退出Ａ公司。

方案２：甲公司设立全资子公司Ｂ（不一定为房地产企业），Ｂ公司设立全资子公司Ｃ（Ｃ为甲公司的孙公司），Ｃ公司参与目标地块竞拍。一旦获取土地，则甲公司通过将Ｂ公司股权转让给乙公司，从而间接转移目标土地的控制权。

以上方案１属于直接股权转让，为常见方案；方案２属于间接股权转让，实践中较为少见。方案２中的Ｂ公司系为了本次交易而设立，在交易完成前不从事与项目无关的其他经营活动，属于本文所指的ＳＰＶ。

对比两种方案可知，Ｂ公司在交易中的主要作用为：

（一）避免股权交易价款与土地直接关联

根据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税［２００９］５９号，简称财税５９号文）相关规定，收购方取得股权或资产的计税基础应以公允价值为基础确定。实践中，房地产企业的股权转让一直是税务稽查的重点。假设甲公司、乙公司出于均同意股权以注册资本金标准进行平价转让，那么采用方案１和方案２在税务稽查力度方面存在显著差异：

方案１中，Ａ公司作为房地产公司，目标土地是Ａ公司的主要资产，这种股权转让属于税务稽查的重点。根据财税５９号文，土地价值显然应纳入公允价格并作为取得股权的计税基础，该计税基础远高于注册资本金。此方案中平价转让Ａ公司股权很难获得税务机关的认可。而按照公允价值计算显然极大增加了股权交易成本。

方案２中，Ｂ公司与Ｃ公司属于两个不同的法人，资产各自独立，目标土地属于Ｃ公司的资产而非Ｂ公司。虽然Ｂ公司是Ｃ公司的股东，但转让Ｂ公司的股权时通常并不核查Ｃ公司的资产价值，如果Ｂ公司为非房地产公司，也不存在重点核查的情形。在此情况下，以平价转让Ｂ公司股权，税务机关可以按照转让价作为计税基础。

两种方案相比较，方案２中的Ｂ公司作为隔离层，避免股权交易计税基础与土地公允价值直接相关，因此存在显著的纳税优势。

（二）避免行政行为阻碍股权转让进程

股权转让应办理工商行政备案，实践中存在有工商局出于审慎考虑对房地产公司或以土地资产为主的公司股权转让人为设置审批障碍。同时，项目公司从参与土地竞拍至办理不动产权登记过程中发生的股权变动，一定程度上工商行政管理部门会重点审查。两种方案相比较而言，方案２由于Ｂ公司与土地不直接相关，因此可以尽可能排除行政行为对股权转让的阻碍。

（三）降低刑事责任风险

股权收购和资产收购均是实践中较为常见的收购模式。从房地产项目转让角度，由于房地产管理法对出让土地投资额度对的要求和转让限制，很多交易采用股权转让方式间接转移土地控制权。虽然最高人民法院多次以典型案例方式阐明股权转让不属于虚假意思表示，也不等同于土地使用权转让，但是需要指出的是，司法实践中仍不乏极少数公安机关对此存在不同认识。据不完全统计，近年来安徽、江苏等地出现多起房地产公司股权转让却被以“非法倒卖土地使用权罪”立案。由于缺乏相应的法律规定及司法解释，目前以股权转让转移土地控制权是否涉嫌非法倒卖土地使用权，其刑事风险仍存在一定不确定性，且不能被完全排除。方案２由于目标土地并不在Ｂ公司名下，相比较方案１直接转让项目公司股权而言多了一层”防火墙“，起到降低刑事责任风险的作用。

四、ＳＰＶ在股权收购中的其它优势

（一）隔离财务报表

收购方母公司为上市公司的，母子公司之间可能需要合并财务报表。如果目标公司或有负债多且无法通过尽职调查手段予以穷尽，那么收购此类目标公司股权则存在非常大的债务风险。在此情况下，为避免项目公司超额负债影响财务报表，可以设立全资子公司（ＳＰＶ公司），并以ＳＰＶ公司对目标公司进行股权收购，收购完成后，一旦目标公司负债爆发，由于存在ＳＰＶ公司作为隔离层，可以避免波及到收购方母公司。

（二）有利于税务筹划

设立ＳＰＶ公司可充分利用并购重组中母公司与全资子公司、同一母公司名下全资子公司之间的税收优惠，对交易进行合理设计，达到节税目的。

五、注意事项

虽然ＳＰＶ在隔离、缓冲方面具有优势，但由于《公司法》缺乏对特殊目的公司的法律规制，实践中设立ＳＰＶ需要注意以下问题：

（一）ＳＰＶ公司的清洁性

如本文第一部分所述，ＳＰＶ公司是一种特殊的法律实体，不以实际开展经营业务为目的。搭建ＳＰＶ的目的在于通过转让ＳＰＶ股权间接转移房地产项目控制权，因此如果ＳＰＶ不具备清洁性，则会造成与实际经营业务混同，股权交易前还需要剔除其他经营业务、核查或有负债等，增加收购方的交易风险，使得交易复杂化。

需要说明的是，以交易为目的搭建的ＳＰＶ与资产证券化意义上隔离资产的ＳＰＶ并不相同。房地产业务中，交易完成后ＳＰＶ完全可以继续存续，也可以被合并转而进行其他经营等。

（二）ＳＰＶ公司治理结构的极简化

ＳＰＶ公司股东可以是一人或多人，但是，由于其设立目的不同于以营利为目的的经营性公司，因此出于降低运营成本、提高效率的考虑，在公司治理结构尽可能简化，避免冗余。出于会议召集和表决程序考虑，倾向于设立一人公司，使得程序更有弹性；同时，董事会、监事会在ＳＰＶ公司运营中的作用并不显著，倾向于不设置董事会、监事会，仅设一名执行董事，一名监事。

（三）ＳＰＶ注册地的选择

对ＳＰＶ公司的注册地法律无禁止性规定，因此既可以在境内，也可以在境外。根据《企业所得税法》第五十条，除税收法律、行政法规另有规定外，居民企业以企业登记注册地为纳税地点；但登记注册地在境外的，以实际管理机构所在地为纳税地点。

境内ＳＰＶ公司以登记注册地为纳税地点，通过对注册地的选择，可以在一定程度上享受税务优惠政策。但是需要说明的是，本文案例分析的方案２是以ＳＰＶ公司本身作为交易对象，在此情况下该ＳＰＶ注册地对交易双方甲、乙公司的企业所得税无直接影响。

对于境外ＳＰＶ，需要注意的是，根据《国家税务总局公告２０１５年第７号――关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告２０１５年第７号　），非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排，间接转让中国居民企业股权等财产，规避企业所得税纳税义务的，应按照企业所得税法第四十七条的规定，重新定性该间接转让交易，确认为直接转让中国居民企业股权等财产。通过境外注册ＳＰＶ公司规避企业所得税，该行为一般被视为不具有合理商业目的，因而避税目的难以实现。

（四）避免滥用

房地产业务中搭建ＳＰＶ具有一定优势，但隔离及税务筹划等均应在合法的范围内展开，否则将有可能导致行政责任甚至刑事责任。建议在具体项目中结合律师及税务师意见，避免滥用。