“参照合同约定”的理解与适用

 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”（下称“本条解释”）之规定，承包人有权参照合同请求发包人支付工程价款。但如果建设施工合同对工程价款的支付约定条件的，发包人是否有权参照约定的条件向承包人分期支付工程价款，如下图：

 在司法实践中，法院对此问题有两种不同的裁判观点。有法院认为：该条规定中的“合同约定”是指合同中有关工程价款计价方法和计价标准的约定，不包括合同中有关工程价款支付方式或时间的约定，即一次性付清工程价款（下称“观点一”）。另有法院认为：该条规定中的“参照合同约定”，不仅包括合同的价款，而且是包括合同约定的支付工程价款之条件、时间、方式，即参照合同约定分期支付工程价款（下称“观点二”）。

 主张观点一的理由是无效合同的条款均系无效，本条解释仅系对《合同法》第五十八条规定的折价补偿数额确定的一种法律推定。主张观点二的理由是建设工程经竣工验收后，虽然合同无效，但调整工程价款的权利义务关系仍应参照合同有效处理。对此，我们倾向于同意观点二，具体理由如下：

 （一）本条解释的立法意图在于防止承包人因合同无效而额外受益

 《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程中。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。

 在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程价款，与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖。但是，目前我国的建筑市场属于发包人市场，发包人在签订合同时往往把工程价款压得很低，常常低于当年适用的工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准，如果合同无效按照建设工程实际造价补偿，就可能诱使承包人恶意主张合同无效，以达到获取高于合同约定工程价款的目的，这与合同无效处理原则及制定关于审理建筑工程纠纷案件的司法解释以期达到规范建筑市场、促进建筑业的发展并提供法律保障的初衷相悖。参照合同约定确定工程价款数额符合签约时当事人的真实意图，且有利于保证工程质量，平衡双方之间的利益关系。诚如王泽鉴教授所言“法律不在于逻辑推理，而在于利益衡平”。

 合同被确认无效后，如果采取据实结算的结算方式，会导致无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超过了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。据此，本条解释的立法意图是建设工程施工合同无效后，防止承包人获得比合同有效时更多的利益。

 （二）支付条件系发包人依约享有的期限利益

 期限，一般推定为为债务人的利益而设定。期限利益是指当事人因期限的存在而享有的利益。就履行期限面言，债务人就期限的存在面享受的利益，即在期限到来前可以不履行债务。承包人有权参照合同约定向发包人主张工程价款，基于权利义务相一致原则，发包人亦可行使合同赋予的期限利益。否则，在建设工程施工合同无效后，任意剥夺发包人的期限利益，而使承包人获得比合同有效时更多的利益，导致当事人之间的权利义务失衡。如果合同约定的支付条件无效，亦可能诱使承包人恶意主张合同无效，以剥夺发包人的期限利益，亦与本条解释的立法意图相冲突。

 另，支付工程价款之条件、时间、方式与当事人的利益关系巨大，故当事人有必要在合同订立时予以约定。合同无效时，参照合同约定的工程价款支付条件、时间、方式符合签约时当事人的真实意图。至于订立何种支付条件、时间、方式，属于当事人的商业判断，除非存在重大误解或显失公平等情形，人民法院不能随意介入。

 （三）合同约定的支付条件亦应参照适用

 事实上，就建设工程施工合同而言，工程质量是建筑工程的生命线，保证工程质量是《建筑法》及相关行政规范立法的主要出发点和主要目的。当建筑工程工程经验收合格后，区分合同效力的意义已不存在，参照合同约定支付工程款，有利于平衡双方当事人之间的利益，且不影响工程质量，社会效果较好。因此，有观点认为，当建设工程经验收合格的，建设工程施工合同不宜认定无效，建议将本条解释修改为“建设工程施工合同符合本司法解释第一条规定的无效条件，但是建设工程经验收合格的，当事人请求认定合同无效的，人民法院不予支持。”

 综上，我们倾向于认为对“参照合同约定”应采广义解释，即不仅包括合同约定的有关工程价款计价方法和计价标准的约定，也包括合同约定的支付工程价款之条件、时间、方式。