【法宝引证码】CLI.A.0104957
【学科类别】法理学
【出处】人民法院报
【写作时间】2018年
【中文关键字】我国传统法；延续性
【全文】
法律作为社会规范之一种，是社会发展的产物。随着社会的发展变化，法律的规范也会相应随之变化。然而，考察中国古代法律发展史，如果将中国古代特别是秦汉以后到明清之际的法律制度作为一个整体来观察，我们可以发现，中国古代法律体系所反映的基本精神和主要内容没有出现本质性的重大变化。瞿同祖将之归纳为“中国法律儒家化”的一个漫长过程，他认为，中国古代法律的儒家化是中国法律发展史上的一个极为重要的过程，中国古代法律因此而发生了重大、深远的变化。“家族主义及阶级概念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征”。中国古代法律体系表达着中国传统社会的伦理与道德所共同维护的价值体系，决定了传统法具有强大的生命力，即使一治一乱的朝代更替也没有阻断这一法律传统而呈现出独具支配地位的延续性。“从夏朝的《禹刑》到清代的大清律例，从西周朝的‘明德慎罚’到清代的‘以孝治天下’，数千年法律体系一脉相承。”（马小红《中国古代社会的法律观》）延续性构成了中国古代法律体系的一个典型特点。如何理解中国古代传统法律体系及其延续性，对于当下中国及其法治发展，依然非常重要。
伦理人情是中国传统法律制度的核心。中国古代法律体系有两个历史源头，其中之一是“刑起于兵”，部落之间的争夺讨伐使权力集中于部落首领及各级军事首领，这一充满杀伐决断内容的权力便是古代法律诞生的基础。严酷冷漠的军法阻却了古代社会由血缘关系联系起来的温情，使法律逐渐成为部落成员间的行为规范，随着疆域的扩大，法律逐渐成为替代血缘和亲情的新型的统治力量。但是，严刑峻法并不是古代法律体系的主体内容。随着社会的发展，政权趋于稳定，社会亟须稳定和平的治理之术，而不是战乱时期的强制命令，这时候以神权为后盾的礼成为中国古代法律体系的主要内容，为中国古代法律体系打上伦理道德的烙印。传统观点认为，一味呆板地遵循法律条文，将会使官员变得日益刻薄，失去了为政者应有的德性和温度，作为被治者的百姓在法律的统治之下也会变得日益诡诈，真正的法律理应顺乎人情，让伦理人情成为法律的底色，让社会治理变得有人性的温度。在这种法制理念之下，大量关于容隐的法律规定使中国古代法律制度充满亲情的味道，具有明显的家族主义特点。
家族主义是中国古代传统法的典型特点。家长或族长不仅是家族的生活权威和道德权威，更是整个家族的法律权威。中国的家族是父权家长制的，从《说文解字》对父字的解释我们可以看到这种权威的痕迹：“矩也，家长率教者，从又举杖。”从字面意思我们就可以看到，父亲的权威绝不止于生养教育的亲子关系，“父”还代表着权威与服从，有统治和权力的内涵。《吕氏春秋》中说：“家无怒笞，则竖子婴儿之有过也立见。国无刑罚，则百姓之相侵也立见。……故怒笞不可偃于家，刑罚不可偃于国。”在这里，家长对于子孙笞责与惩罚的权力和国家对百姓的统治权力同等重要，甚至在更早时期，父之于子，就像君至于臣，享有生杀大权的。《史记·李斯列传》秦二世矫诏赐扶苏死，扶苏说“父而赐子死，尚安敢复请”就是父亲生杀权威的明证。即便到了父权缩减的时代，法律已明定父亲不再享有生杀权力，法律对于父母杀死子孙的行为处罚也是非常轻的，子孙对父母有殴打辱骂等不孝行为的，父母杀子，法律可以免其责。中国古代法律体系的家族主义特点，使伦理日常成为法律规范的重要来源，这种以“伦理入法”的传统习惯不仅一直延续到清代，而且逐渐影响了国家的社会治理思维。
传统法的开放体系与其延续性
礼法结合、德主刑辅的法律规范成为中国古代法律体系社会治理的主要内容。礼法结合的法律体系建制起源于汉儒对秦始皇统一六国后严刑峻法的反思。秦朝大一统不仅实现了全国的统一，秦始皇在法制创制方面也实现了突破，即用“焚书坑儒”的极端做法推行法治。到了汉代，百姓谈法色变，汉代儒生在总结秦亡教训的基础上提出了“德主刑辅”的法律观，认为“刑者，德之辅。阴者，阳之助也”，将儒家的思想和法家的制度相结合，形成了礼法融合的综合性社会治理体系。汉代以后，中华法系逐渐向伦理化、道德化方向发展，礼法融合、“德主刑辅”成为中华法系不变的底色。
法系的延续性源于中华法文明的开放性，法文明的开放性取决于中原文明的兼收并蓄。以儒家礼治为主导，法家法治相统一的礼法结合的中国传统法律体系是一个不断更新的开放的法律体系。“汉承秦制”，形成于汉朝的礼法结合的古代法律体系因具有博采众长的经验而具备了开放的基因，在今后的各朝代更替中，凡有利于社会统治的思想和制度都会被吸纳进这个体系中来，就像中华文明具有的开放性一样，随着中国传统社会法律实践的发展而不断丰富和完善。比如，唐律是中国古代法律制度的集大成者，它吸收了各民族的民俗习惯和经验，被历代立法者奉为圭臬，成为历代统治者立法的典范。
法与传统社会的高度契合及其延续性
在家族主义法律观影响下，家法族规获得中国古代法律的认可与支撑，获得国家的强制性保护，从根本上来说，家族法规等家族主义的社会规范构成了中国古代法律体系的重要组成部分。它使中国古代法律体系能够与传统社会实现高度契合，从而保证了这一法律体系在社会上的延续性，不因种姓王朝的兴替而中断。另外，朴素的平等主义法律观也为中国古代法律在传统社会赢得尊重。在中国古代社会，“王子犯法，与庶民同罪”，在当时的历史条件下，这代表着一种较为深刻而广泛的平等理念。尽管在立法上存在着将人划分为三六九等的身份差别对待，但是立法一经确定，一旦到了执法领域，即便是朝廷大员触犯法律，也一律按律处治，罚当其罪。这种司法平等理念为法律赢得了尊严，也使得公正的法律能够穿越历史的长河，获得持久的生命力。
中国古代立法以礼为主体，执法以教育为首要任务。法律制度的设计体现着人伦秩序的道德要求，中国古代法律制度的最终目标是要建立一个忠君尊亲、父慈子孝、长幼有序的道德王国。这一目标和重视儒家人伦秩序的宗法社会是高度契合的。中国古代社会礼法并举、刑教结合的法律传统不仅承担着惩治犯罪、维护统治的作用，它实际上更是一场官方的道德说教，在长时间的法律实践中逐渐改善民约习俗，养成淳朴的民风，在社会中形成善良的风俗，这种善良的风俗能够一代代传承，反过来又决定了下一个王朝的法律品格。“中国古代法律体系与道德、习俗、舆论相协调，使社会的治理形成有机的整体。”（《中国古代社会的法律观》）只有与人情相容的法律，才能具有长久的生命力。
传统法的价值目标与其延续性
治平与和谐的价值目标不仅为儒家礼制所提倡，同样也是看重法律制裁力量的法家社会治理的内在目的。历史上儒法之争的主体是在礼治与法治之争，但礼法之治的共同精神则在于能够实现天下大治与和谐的目标。儒家能够在争论中占据主导地位，在于礼治为主体的治理模式不仅要在社会实体层面实现有序与和谐，更要在精神领域追求和谐与和平。这体现在儒家对道德和教化的强调上。在儒家社会治理中体现和维护道德秩序成为重要的价值目标，法律的制定是为了实现这一道德秩序，国家存在的主要目的也是为了支持和维护社会、精神领域的道德秩序，以使天下和谐太平。只有把古代法律体系放在儒家传统的道德秩序中，许多观念和制度才能够得到合理解释。比如，在这一价值体系中，首先要求社会的统治阶层是有德之人。具有较高德性的统治阶层是整个社会效法和学习的对象，他们的道德和礼仪成为社会成员的榜样；其次，法律以教育为本，惩罚为末，法律的实施和应用注重道德感化的作用，其最终目的是为了提高整个社会的道德水平，以达到“路不拾遗”“夜不闭户”的理想状态。
由此，“天不变道亦不变”“祖宗之法不可变”等看似墨守成规的法制观念不仅体现在一朝政治中，在朝代更替后，前代的法律制度必然成为后代不断模仿和承袭的法制经验。在社会动乱时期，这种在价值观念上注重德治、倡导在上者实施以德治为主要内容的德政，教导在下者谦恭礼让忠君爱国的中国古代传统法律体系，能够有效缓解阶级对立和分化产生的社会矛盾，杜绝暴政和叛乱的发生。良法善治的前代经验使得中国古代法律体系即便经历王朝更替也依然具有很强的生命力。
认识到中国传统法的延续性，不仅有助于我们认识中国传统法律发展的历史规律，更有助于今天的我们不断思考，如何利用传统中的经验，为当下中国法治的发展提供一定的借鉴或思路。中国古代法制体系的延续性让我们明白，法治的发展要根植于一国的历史，根植于一国的传统和文化之中。中国传统法是中国传统文化中不可分割的一部分，中国传统文化的传承性决定了中国传统法律制度的延续性。而且，传统法的延续性至今仍有影响，我们今天的很多制度也都有历史的影子。法治的发展依赖实践，取决于经验，而经验是可以传承的。如何“取其精华，去其糟粕”，充分发掘中国古代法律制度的传统资源，使中国法治的发展高度契合于当今社会，仍然是我们肩上的重任。
【作者简介】
刘宗珍，中国人民大学法学院。
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