一、问题缘起
关于涉及著作侵权诉讼的管辖，目前有四组相关的规定。它们都分别有效，但彼此的具体内容则显然并不完全一致。因此，当发生了适用上的竞合或冲突时，便会产生问题。
广东省高级人民法院于2018年5月2日在《上海沐龙网络等诉上海沐瞳科技等著作侵权》案（以下简称《“王者荣耀”网络游戏》案）的民事裁定便呈现出了其中的问题和挑战。[1]
更为突出的是，在这个案件，被指控侵权的被告网络游戏《MobileLegends》与相关的活动是完全发生在中国境外，而且被告在位于海外的服务器加上了技术措施来对互联网协定位址（Internet Protocol Address）从事识别，并屏蔽所有来自中国境内（包括香港地区）的造访信号（不过对于以虚拟私人（或专用）网络（Virtual Private Network, VPN），也就是俗称的“翻墙”，则无法屏蔽）。
因此当案件的共同原告之一腾讯深圳公司向其住所地广东省深圳中院起诉时，法院是否仍可行使管辖权便成为必须处理的先决问题。
二、著作侵权管辖规定与问题
现行法对于著作侵权案件法院管辖权的四组相关规定分别如下：
《民事诉讼法》[2]
第二十一条：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。”
第二十八条：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”
第二百六十五条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》[3]
第二十四条：“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”
第二十五条：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》[4]
第四条：“因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由著作权法第四十六条、第四十七条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。
前款规定的侵权复制品储藏地，是指大量或者经营性储存、隐匿侵权复制品所在地；查封扣押地，是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。”
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播民事纠纷案件适用法律问题若干问题的规定》[5]
第十五条：“侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”
由上可见，相关的法规与司法解释是采取了国际间对于民事争端处理所通行的“以原就被”法则（actor sequiturforum rei），以避免产生原告滥诉的问题。
至于加上了让侵权行为实施地的法院（forum delicti commissi）可享有管辖权也是被普遍接受的法则，因为这样不但可以便利收集相关的证据并保证案件的审理能够持续有效进行，也可以维持发生侵权行为当地的公共政策与社会（市场）秩序。
至于侵权行为的实施地可能包括加害行为或是结果发生的所在地。[6]
不过，在涉外诉讼案件中，在具体适用上必须兼顾《民事诉讼法》第二百六十五条规定。
也就是说，除了“以原就被”的法则外，现行《民事诉讼法》附带的以侵权行为地作为连结点（案件系属）；只要侵权行为的的实施地（加害行为或结果发生）是在中国境内，对应的人民法院就享有管辖权，也就是依然以“地域原则”（Doctrine of Territoriality）和“相当关连”（sufficientnexus）为前提，作为法院行使管辖的基础。[7]
此外，法院行使其管辖必须以司法谦抑（judicial restraint）为准绳。
如果法院对于相关规定给予扩张解释，对于地域范围以外或与其管辖地没有任何连结的事物行使管辖权，就构成了“过剩管辖”（exorbitant jurisdiction）。
例如，德国的《民事诉讼法》第二十三条自1877年起便采取了非常广泛的规定，让法院可对在德国境内没有住所但有财产的人行使管辖，既不论讼争的事件是否与德国的内国法有无任何的关连，也不问当事人所主张的损害赔偿金额是否与其在德国境内的财产价值能够平衡或具有适当的比例关系。[8]
此一规定后来遭到了欧洲共同体（即现在的欧洲联盟）的抵制，在《关于民、商事司法管辖权和判决承认与执行的公约》（Convention on Jurisdiction andthe Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters，通称《布鲁塞尔公约》（the Brussels Convention））第三条第二款和对应该规定的《附件一》被明文列为构成过剩管辖，在各个缔约国当中拒绝给予承认和执行，至今仍然名列该“黑名单”之中。[9]
三、《“王者荣耀”网络游戏》案
在《“王者荣耀”网络游戏》案的背后，其实是腾讯方面分别在美国和中国对同一被告（或被告的董事长）以不同的方式起诉，而且其中的具体内涵也并不相同。
在美国的诉讼部分，腾讯方面通过旗下全资子公司拳头公司（Riot Games）主张被告所开发的网络游戏《MobileLegends》对其所开发出的《英雄联盟》（League of Legends）游戏构成了著作侵权，并由拳头公司出面作为原告。
结果加州中区联邦地区法院（U.S. District Court for the CentralDistrict of California）在2017年12月20日的裁定支持了被告的主张，以“法院不便”（forum non conveniens）为由拒绝审理，原告之后并自愿放弃了上诉。[10]
法院表示，虽然在一般情况下原告对于诉讼地的选择会受到相当程度的尊重，本案的特殊情况应由中国法院来受理恐怕更为妥当。
这个裁定主要是基于下列考量：
（一）避免造成两个法院判决不一致的风险；以及
（二）被告难以对原告背后的腾讯公司进行口头询答（deposition）和文档的调阅与发掘（证据开示discovery）。
法院也进一步表示，在中国法规的允许范围内或是原告如果就《MobileLegends》构成著作侵权以外的其他事项重新向该法院另行起诉时，被告沐瞳科技也可以向中国的法院或该院再次提出相同或近似的主张。[11]
在中国的诉讼部分，腾讯方面则是在深圳和上海分别提出了诉讼，前者是针对上海沐瞳公司主张著作侵权，后者则是以劳动争议直接起诉该公司的董事长徐振华。
关于劳资争议，原告主张被告还在腾讯上海公司任职期间就已另行在外成立公司，构成违约；等2014年离职后便转移到该等公司担任董事长，并继续在游戏行业与原告从事竞争，违反了双方原签订劳动合同中的竞业禁止条款。
上海一中院于2018年7月19日出台了二审结果，判决被告应依《公司法》第一百四十八条第一款第五项规定返还其基于原告授予股票所获得的利益（以起诉日股价估算的收益），折合人民币1,940万余元，也创下了同类型案件的最高额赔偿纪录。[12]
至于涉及到“王者荣耀”网络游戏的著作侵权诉讼，本案双方的争议焦点还停留在诉讼程序上的管辖异议，亦即原告起诉的所在地深圳中院是否具有管辖权？广东省高级人民法院的二审判决对此采取了肯定的见解，维持原判。[13]
法院基本上就是单纯的选择适用了在后出台的司法解释（即《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十五条），并表示该规定不存在与之前的规定不一致的情形，却没有给出任何的分析就把其中所存在的问题给简单地一笔带过了，恐有“避重就轻”之嫌。
然而这背后的问题恐怕正是全案的关键所在。
首先，鉴于“以原就被”和“地域原则”仍然是法院行使管辖权的基础和范围，一个需要处理的先决问题是（有别于在实体上对于是否构成侵权的认定），假定被指控的侵权行为的确存在，那么该行为是否会发生在原告的住所地？
对此，原告腾讯公司的主张是，只要被控的是“信息网络侵权行为”，就可以将侵权结果地解释为“包括被侵权人住所地”，因为依据《著作权法》第十条第（十二）项对于信息网络传播权的定义，所谓“提供作品”，仅仅是指公众获得作品的可能性，而不要求实际将作品发送至公众手中，更非他人已经获得作品的状态。
被告沐瞳公司的主张则是，“侵权结果地包括被侵权人住所地”应以侵权结果发生在中国境内且与被侵权人住所地（广东省深圳市）有密切关系为适用的前提。既然被告所设置的技术（造访讯号）屏蔽导致中国境内的用户根本无法通过合法渠道接触到被控侵权游戏的内容，也未在中国大陆上架发行，也就不可能在中国境内产生任何的损害结果。
这两个论述显然各自占据了一个极端，恐怕都有瑕疵。
在原告的论述方面，由于本案的争讼还只是程序法上的法院管辖问题，完全不涉及到实体法上是否构成著作侵权的认定，因此，原告对于“信息网络传播权”的定义和解释固然是正确的，但那是后话。
在尚且无法确定是否构成侵权之前，法院所必须审视的，是被指控的侵权行为与原告住所地之间的关连性（包括被告行为的实施与结果）。
在被告的论述方面，关连性的存在并不以必须达到多么“密切”为前提，而是只要有一定程度或相当的关连便已足够。
至于是否达到此一要求则需视个别案件的具体事实来分别认定，无法一概而论。
可以确定的是，原告的举证必须透过VPN（或“翻墙”）技术才能获取到被告的产品，而VPN则已被正式列为《商用密码管理条例》第二条所规定的商用密码产品/技术。[14]
也就是如果要使用VPN，必须去有销售许可的单位购买；使用境外产品的，须经国家密码管理局的批准。[15]
在另一方面，工业和信息化部自2017年起更进一步展开了整顿，对于违规开展跨境业务的问题明确规定：“未经电信主管部门批准，不得自行建立或租用专线（含虚拟专用网络VPN）等其他信道开展跨境经营活动。
基础电信企业向用户出租的国际专线，应集中建立用户档案，向用户明确使用用途仅供其内部办公专用，不得用于连接境内外的数据中心或业务平台开展电信业务经营活动。”[16]
这就意味著包括原告在内的任何在中国境内的自然人或法人，以现行合法的方式上网根本无法接触到被告完全位于境外的产品，也导致本案原告的住所地在正常、合法的情况下也不可能与被告的行为实施或结果产生任何程度的关联。
深圳中院对本案行使管辖显然已经构成了“管辖过剩”，应将本案移送到被告住所地法院行使管辖。
反过来说，本案广东高院二审结果所产生的效应是：
只要原告能透过任何的方式取证，无论在技术或手段上是否合法，就可以在其所在地或任何原告认为适当的地点提告。
这也就等于从实质上彻底推翻了关于管辖权行之有年、也是最基础的“以原就被”和“地域原则”两根梁柱，其潜在的后果恐将非常严重，非常容易形成所谓“选购法院”（forum shopping）的现象。
作为对照参考，欧盟就曾经发生过潜在的被告为了抢占先机，反而先行到认为对其有利的法院起诉，请求法院确认不侵权。
由于当地法院案件积压等因素，反而导致整个诉讼从一开始便在实质上被“冻结”了，让案件无法速审速决，也自然会对相关的市场造成负面的影响。[17]
提起确认不侵权之诉的本身无可厚非，但如果失去了“以原就被”和“地域原则”作为搭配就很容易出现问题，被用来作为反制性的“鱼雷行动”（torpedo action）。
同样的情形也发生在美国：联邦巡回上诉法院联邦院（U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit）在1990年的一个案件对一个涉及专利管辖的条款[18]
采取了非常宽松广义的解释，认为只要任何法院对于被告可以行使个人管辖的（包括任何被指控侵权产品的销售地）就可以成为适当的管辖法院（proper venue）。[19]
结果不出十年就导致大量的专利侵权诉讼案件涌向了少数特定的联邦地区法院（主要是集中在德州东区），不但造成了诉讼经济和审案时间上的极大耗损，也直接导致了所谓“专利非实施实体”（patent non-practicing entities, NPEs）的再度崛起，对美国乃至全球的技术和创新市场都造成了相当大的震撼。[20]
结果联邦最高法院在2017年的另一个判决重新确认了必须回归到“以原就被”和“地域原则”作为法院行使管辖的根本立场，对相关的法律再次采取了狭义的解释。[21]
这些教训和经验显然不仅只是局限在单一的国家或地区，而是一个全球性的共通问题。
因此欧、美等地如何面对和处理其中的管辖问题应该具有重要的借鉴和参考意义。
四、结论
无论《“王者荣耀”网络游戏》案的被告是否在实体法的部分可能构成对原告作品的著作侵权，法院依然应当就事论事，在程序法关于管辖权的认定上把握住“以原就被”和“地域原则”两大柱石，否则极有可能会引发许多潜在的后遗症。
欧、美等地既往的经验已经历历在目，法院实在没有必要去重蹈覆辙。
法院以简单的“后法优于前法”来直接套用特定的司法解释，却未能详细分析四组规定之间的竞合关系，尤其可能在不经意之间就把“以原就被”和“地域原则”给推翻了，诚然是非常遗憾的结果。
期待最高人民法院或许能以此为契机，把既有的这些解释和规定等重新做个完整的梳理，厘清在网络环境下的民、刑事案件管辖系属，尤其不能忘却“以原就被”和“地域原则”两大基本法则，从而可以让未来的争讼有更为明确的规定可依，减少不必要的混淆和耗费。
【注释】
[1]（2017）粤民辖终646号。
[2] 1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过；2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》第三次修正。
[3]法释〔2015〕5号，于2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过，自2015年2月4日起施行。
[4]法释〔2002〕31号，于2002年10月12日由最高人民法院审判委员会第1246次会议通过，自2002年10月15日起施行。
[5]法释〔2012〕20号，2012年11月26日最高人民法院审判委员会第1561次会议通过，2012年12月17日公布，自2013年1月1日起施行。
[6]李旺，《国际民事诉讼法》（第二版），清华大学出版社（2011），第36页。
[7]同上注。另参见Case C-539/03, Roche NederlandBV v Primus, [2006] All ER (D) 186 (Jul.) CJEC (First Chamber)。
[8] Zivilprozessordnung (ZPO),Neugefasst durch Bek. v. 5.12.2005 I 3202; 2006 I 431; 2007 I 1781; zuletztge?ndert durch Art. 2 G v. 12.7.2018 I 1151 (§ 23: “FürKlagen wegen verm?gensrechtlicher Ansprüche gegen eine Person, die im Inlandkeinen Wohnsitz hat, ist das Gericht zust?ndig, in dessen Bezirk sich Verm?genderselben oder der mit der Klage in Anspruch genommene Gegenstand befindet. BeiForderungen gilt als der Ort, wo das Verm?gen sich befindet, der Wohnsitz desSchuldners und, wenn für die Forderungen eine Sache zur Sicherheit haftet, auchder Ort, wo die Sache sich befindet.”).
[9]同注6，另参见Joseph Halpern, “Exorbitant Jurisdiction”and the Brussels Convention: Towards a Theory of Restraint, 9 Yale J. of World Public Order 369 (1983)。关于公约的具体内容，参见2007O.J. (L 339) 3。
[10] Riot Games, Inc. v. ShanghaiMoonton Technology Co., Ltd., Case No. 2:17-cv-4986-MWF-SS (December 20,2017); appeal dismissed voluntarily,Docket No. 18-55082 (9th Cir., August 15, 2018).
[11]同上注。关于本案的进一步介绍与分析可参见孙磊，中国游戏海外涉诉分析（一）— “FNC不方便管辖抗辩”，知产力2018年9月2日，载于http://news.zhichanli.cn/article/6894.html。诚如该文作者所指出，一般而言，在美国的民事诉讼体系下，被告如果想以“法院不便”为由赢得法院的支持并获得原告撤诉可说是极度不易，需要克服各种的举证难关。
[12]（2018）沪01民终1422号。另参见张剑，离职引发天价赔偿案 竞业限制瞄准这类员工，《第一财经》，2018年8月5日，载于https://www.yicai.com/news/100006762.html。
[13]同前注1。
[14]国务院令第273号，2016年3月5日。其第二条规定：“本条例所称商用密码，是指对不涉及国家秘密内容的信息进行加密保护或者安全认证所使用的密码技术和密码产品。”
[15]同上注，第七、第十、第十一条。
[16]《工业和信息化部关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》，工信部信管函〔2017〕32号，2017年1月17日。
[17]例如，Case C-616/10, Solvay SA vHoneywell Fluorine Products Europe BV, Honeywell Belgium NV and HoneywellEurope NV, [2012] CJEC (Third Chamber)。
[18] 28 U.S.C. § 1400(b)(2016).
[19] VE Holding Corporation v.Johnson Gas Appliance Co., 917 F.2d 1574 (Fed. Cir. 1990).
[20] Executive Office of the President, Patent Assertion and U.S. Innovation (June 2013), available at https://obamawhitehouse.archives.gov/sites/default/files/docs/patent_report.pdf;U.S. Federal Trade Commission (FTC), PatentAssertion Entity Activity: An FTC Study (October 2016), available at https://www.ftc.gov/system/files/documents/reports/patent-assertion-entity-activity-ftc-study/p131203_patent_assertion_entity_activity_an_ftc_study_0.pdf.
[21] TC Heartland LLC v. KraftFoods Group Brands LLC, 581 U.S. __ (2017).
