2018年9月1日，江苏省昆山市公安局就“昆山市震川路于海明致刘海龙死亡案”（以下简称昆山砍人案）发布通报。通报称，当事人于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销于海明案件。
随着通报的发布，这起轰动全国的刑事案件在实践上已经尘埃落定。但是，正如北京大学法学院刑法专家梁根林教授所指出的，该案中包含的法理问题还需要继续探讨。本文针对该案中的事实认定、法律适用和社会情态，发表几点粗浅的看法，供大家批评。
一、关于本案的事实认定
昆山市公安局的通报虽然澄清了部分事实，例如，刘海龙与“天安社”没有关系，刘海龙所驾宝马轿车内未发现其他违禁品，公安机关目前未发现刘海龙有涉黑犯罪行为，刘海龙确曾见义勇为，等等。
但是，本案中仍然存在一些需要查明的事实问题，例如，刘海龙使用的砍刀从何而来，于海明是否知道刘海龙在打斗时处于醉酒状态，于海明是否练过武功，于海明的同事在现场发挥了怎样的作用，砍刀是如何从刘海龙的手里飞出去的，等等。
在上述需要查明的事实问题中，有些与该案的处理具有间接关系，有些则具有直接关系。例如，刘海龙使用砍刀与该案的处理具有直接关系，但是，砍刀从何而来，则并非与该案的处理没有任何关系，而是具有间接关系。如果刘海龙总是带着砍刀，已经习惯于随时、娴熟地使用砍刀攻击他人，那么，与刘海龙当天才偶然买了砍刀并在情急之中不能很好地把握砍刀相比，他拿砍刀攻击的行为通常来说就具有更大的危险性。
再如，如果已经参与到案件之中的于海明的同事在现场一直保护着于海明，总是阻止着刘海龙的攻击，那么，就直接影响着双方的力量对比。又如，如果于海明是练过武功的，在面临刘海龙持刀攻击时，能够下意识地侧身、伸左手抵挡、缩右手击打，并打飞了刘海龙手持的砍刀，那么，就直接影响着于海明防卫行为必要性的判断。
根据通报中“案件事实已经查清”的表述，似乎昆山市公安局已经掌握了能够回答上述疑问的事实，果真如此的话，还望告诉大家有关信息和证据，以便大家能够从学理上准确分析该案。
二、关于本案的法律适用
就本案的法律适用而言，首先需要讨论的问题是针对刘海龙的行为到底是需要进行正当防卫还是需要进行紧急避险，其次需要讨论的问题是于海明的行为是否属于防卫过当，最后需要讨论的是应当如何处理于海明的行为。
（一）是需要进行正当防卫还是需要进行紧急避险
根据我国刑法第二十条第一款的规定，只有针对“不法侵害”，才能进行正当防卫。针对可能危害自己但是并非属于“不法侵害”的危险行为，只能根据我国刑法第二十一条的规定进行紧急避险。
但是，什么是我国刑法第二十条第一款规定中所言的“不法侵害”，诸如儿童、精神病人，特别是醉酒者实施的可能危害自己的行为，是否属于“不法侵害”，一直是中外刑法理论中激烈争论的问题。
我国的传统理论都认为，“不法侵害”只能是达到法定年龄、具有辨认控制自己行为能力的人在罪过或者过错的心理支配下实施的违法犯罪行为，对儿童和精神病人实施的危害行为，不能进行正当防卫，只能进行紧急避险。“对于无责任能力的人，如精神病人，或不负刑事责任的人，如不满十四岁的人的侵害行为，是否可以实行正当防卫，可根据不同情况区别对待。如果知道侵害者是无责任能力或不负刑事责任的人，则不能实行正当防卫，但可实行紧急避险；如果不知道，应允许实行正当防卫”（高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第164页）。“正当防卫所针对的不法侵害只能是达到法定年龄、具有辨认控制自己行为能力的人在罪过（就犯罪而言）或过错（就其他违法行为而言）心理支配下实施的违法犯罪行为。如果面临没有达到法定年龄的人或精神病人的侵害，则不能进行正当防卫”（张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第352页）。
现在，主张对儿童和精神病人实施的危害行为也能进行正当防卫的观点，则成为了我国的主流学说。“未达到法定年龄、不具备责任能力的人的法益侵害行为同样属于不法侵害，应当允许对其进行正当防卫”（张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第199页）。但是，同时主张，“在对未达到法定年龄、无责任能力的人的不法侵害采取回避措施并不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫”（张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第199页）。
在本案中，根据公安机关抽取刘海龙的血液检测结果，他的血液酒精含量是87mg／100ml，超出了醉酒80mg／100ml的标准值，因此，他处于醉酒状态，实际上与精神病人一样，是无责任能力的。根据我国的传统理论，如果于海明知道刘海龙在打斗时处于醉酒状态，就只能对他进行紧急避险，不能对他进行正当防卫；根据我国现在的理论，在于海明对刘海龙的攻击行为采取回避措施并不存在特别负担的情况下，也不宜进行正当防卫。
虽然从本案的视频中不能得知于海明是否知道刘海龙在打斗时处于醉酒状态，但是，于海明是否知道刘海龙在打斗时处于醉酒状态，是应当查明的事情。另外，从本案的视频中不难得知的是，在整个过程中，针对刘海龙的攻击行为，于海明都没有采取任何回避措施，尽管对于海明来说采取回避措施并不存在特别负担。
因此，如果根据我国现在的理论，于海明是不能对刘海龙的攻击行为进行正当防卫的，因为他很容易采取回避措施；如果根据我国的传统理论，也不能直接得出于海明可以对刘海龙的攻击行为进行正当防卫的结论，关键是必须查明于海明是否知道刘海龙在打斗时处于醉酒状态。
在刘海龙因为醉酒而无责任能力时，既不考虑于海明对刘海龙的攻击行为采取回避措施是否存在特别负担，也不考虑于海明是否知道刘海龙在打斗时处于醉酒状态，就认定于海明可以对刘海龙的攻击行为进行正当防卫，并不符合我国的刑法理论。按照紧急避险的规则来认定于海明反击行为的性质，可能更为妥当。
（二）是否属于防卫过当
即使认定于海明的反击行为属于正当防卫，在判断其防卫行为是否过当时，也有很多需要特别注意的地方。
第一，在事件发生的起因上，于海明是否存在过错。
如果在事件发生的起因上于海明也存在过错，那么，他在实施防卫行为时，就必须进行克制。换句话说，与他在事件发生的起因上完全没有过错的情形相比，对他防卫行为是否超过必要限度的判断标准就要更严格。
根据通报中的说法，该案是在发生交通纠纷后，“同车人员与于海明争执基本平息的情况下，刘海龙醉酒滋事”引起的。这个说法表明，该案完全是由刘海龙的过错造成的。
但是，从网上流传的视频来看，并不能把该案的发生完全归结为刘海龙的过错，于海明很可能也要承担一部分责任。
2018年8月27日晚上9点30分左右，在震川路至顺帆路的路口，刘海龙的车行驶在一条直行加右拐的道路上，但是，在他的车前停着一辆等红灯的大巴车，如果没有这辆大巴车，即使是红灯，他也有右拐行驶的权利。但是，由于大巴车挡住了他右行的进路，不得已，他只好并线到右边的非机动车道上借道行驶。当时右边的非机动车道上只有于海明骑着电动车在走，右边的非机动车道宽近3米，在当时的情况下，他本来可以与于海明没有任何摩擦地右拐通过路口。因此，刘海龙压白线借道行驶的行为，虽然也违规，但是，属于一个无危险的无关痛痒的违规行为，是大多数中国司机在当时都会选择的驾驶方式。当刘海龙的车头进入右边的非机动车道中间时，与于海明的电动车处在同一车道上，如果刘海龙鸣笛示意于海明注意，于海明却不顾鸣笛，强行抢道的话，大多数中国司机都会感到气愤。问题是，从视频中可以看出，于海明行驶到刘海龙的车前之后，尽管前面有五六米的距离，于海明却突然斜行到刘海龙的车前，并且停下，造成两车轻微碰撞。
因此，如果刘海龙认为于海明的强行驾驶行为是错误的，是造成交通事故的原因之一，恐怕并非完全没有道理。在这种情况下，如果于海明主动把自己的电动车移到路边，而不是由从刘海龙车上下来的那位穿黑衣服的女同志来把他的车移到路边，并表示歉意的话，恐怕不会发生后来的打斗。这样看来，在发生本案的起因上，于海明并非完全没有责任，而是有一定的过错，因此，针对刘海龙下车后的殴打行为，他其实是应该首先采取回避措施的。
第二，在事件的发展过程中，于海明是否有所克制。
如果于海明知道刘海龙在打斗时因醉酒处于无责任能力的状态，他就应该对自己的反击行为进行克制；即使刘海龙在打斗时处于完全责任能力的状态，如果于海明在事件的发生上存在过错，他也应该对自己的反击行为进行克制。
但是，从网上流传的视频来看，于海明对自己的反击行为并没有进行克制，反而在自己同事的帮助下，一直进行着有力的攻击。在刘海龙第一次推搡了于海明之后，于海明立即用拳头进行了有力的反击。特别是，在刘海龙停止赤手攻击去取砍刀之前，于海明使用看起来很专业的拳击方式，狠狠地击打了刘海龙的脸部（因为视频不清，很难判断击打的准确部位），正是这一拳，使原本拉架的刘某某也愤怒了，刘某某伸手打了于海明一拳。刘海龙很可能是感到自己在打斗的过程中吃亏了，于是才决定回到车上取砍刀继续攻击的吧，当然，这只是一种猜测。
虽然于海明在打斗的过程中有明显的后退动作，但是，那并非是在退让，而是在避免挨打，因为他总是在有利的时机进行着有力的还击。可以判定，于海明在打斗的过程中没有克制。
第三，刘海龙在殴打过程中是否占有力量上的优势。
从网上流传的视频来看，有刘海龙、刘某某、于海明和他的同事等四人参与了殴斗。刘某某开始一直是阻止刘海龙打斗的，后来帮刘海龙打了一拳；于海明的同事则一直在暗中帮着于海明（拉偏架），从个头看，于海明本人也比刘海龙要高大。因此，从力量对比来看，刘海龙在殴打过程中并未占有优势。
第四，刘海龙的持刀攻击行为是否严重危及于海明的人身安全。
我国刑法第二十条第三款中的“行凶”，完全不等于持刀攻击，而是指持刀攻击的行为必须具有导致他人身受重伤或者死亡的危险。通报中提出：“刘海龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于海明人身安全，其不法侵害应认定为‘行凶’”。但是，徒手攻击加上持刀连续击打，并不就等于我国刑法第二十条第三款中的“行凶”，只有当徒手攻击加上持刀连续击打再加上导致他人身受重伤或者死亡的危险，才属于我国刑法第二十条第三款中的“行凶”。很明显，刘海龙的徒手攻击并未给于海明造成身受重伤或者死亡的危险，因此，问题的关键在于，刘海龙的持刀攻击行为是否给于海明造成了身受重伤或者死亡的危险。
应该从主客观的统一上，综合判断刘海龙的持刀攻击行为是否严重危及于海明的人身安全。如果刘海龙在持刀攻击时，一直想把于海明砍成重伤甚至想砍死于海明，那么，即使由于于海明的有效反击而导致刘海龙的目的没有得逞，也可以认定刘海龙是在“行凶”。但是，由于刘海龙已经死亡，我们不能从他那里直接得知他的想法，只能综合客观情况，推定他的持刀攻击行为是否属于“行凶”。
从客观情况来看，刘海龙是有机会用砍刀砍、捅、刺、戳于海明身体的重要部位的，并因此给于海明造成重伤甚至死亡，但是，刘海龙没有这样做，而是仅仅用砍刀击打了于海明的颈部、腰部和腿部，实际上也只是给于海明的颈部和左胸季肋部各造成了一处挫伤。造成挫伤的击打行为，理解为朝前拍打，可能更恰当。只是挫伤，很难构成重伤吧。也就是说，刘海龙持刀攻击于海明时，很可能不具有给于海明造成重伤或者死亡的目的，更可能是为了吓跑他。
从于海明的个人能力来判断，刘海龙的持刀攻击行为恐怕也很难给于海明造成重伤或者死亡。面对刘海龙的持刀攻击行为，于海明没有慌乱，一直进行着很有效的防御。例如，当刘海龙持刀击打时，于海明熟练地侧身、伸左掌抵挡、缩右手进攻。略懂武术的人都知道，于海明具有很强的防御能力。这种很强的防御能力，就在本案中使于海明不具有被刘海龙造成重伤或者死亡的危险。结合攻击者和被攻击者双方的能力来判断攻击行为危险性的大小，是理论上的定见，就像一个小孩持刀可以把另一个小孩砍成重伤却难以把一个健康的成人砍成轻伤属于常识一样明白易懂。
从刘海龙的持刀攻击行为造成的实际结果和于海明自身的防御能力来看，刘海龙的持刀攻击行为没有也不可能严重危及于海明的人身安全。刘海龙持刀攻击于海明的行为，不能被认定为我国刑法第二十条第三款中的“行凶”。
通报中指出，“考量是否属于‘行凶’，不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。”但是，这个解释听起来很顺耳，仔细分析的话，是难以走心的，也就是说，难以完全接受。
是不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，但是，苛求与合理要求的界限在哪里呢？是更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，但是，能够完全不考虑防卫人遭受的实际伤害吗？如果能够完全不考虑实际发生的情况，我们又用什么客观证据来证明呢？于海明很强的防御能力，不是在现场的具体情景中有明显的表现吗？在本案中，“社会一般人的认知水平”到底指的是什么呢？是网上的投票结果吗？网上有20％以上的人认为刘海龙的持刀攻击行为属于吓唬，并未给于海明造成重伤或者死亡的危险，这20％以上的网民是社会一般人吗？他们的认知水平代表了社会一般人的认知水平吗？那些没有在网上投票的人有多少？如何看待他们的认知水平呢？
第五，于海明的反击行为在何时就已经是不必要的了。
只有在刘海龙还在对于海明实施我国刑法第二十条第三款意义上的“行凶”时，也就是说，只有在刘海龙的行为还具有可能给于海明造成重伤或者死亡的危险时，于海明造成刘海龙死亡的反击行为才是必要的。
问题的关键是，在于海明造成刘海龙死亡的反击行为过程中，刘海龙实施的哪些行为给于海明造成了身受重伤或者死亡的危险呢？
在本案中，当刘海龙手中的砍刀“甩落”时，于海明还有身受重伤或者死亡的危险吗？“甩落”是什么意思？如果刘海龙手中的砍刀是刘海龙故意甩掉的，那么，就表明刘海龙已经放弃了继续用砍刀攻击于海明的意思，于海明就没有身受重伤或者死亡的危险。刘海龙是否故意甩掉了砍刀，仅凭网上的视频，是很难判断的。是的，刘海龙后来又去抢砍刀了，但是，这一点儿也不能证明刘海龙不是故意甩掉了砍刀。因为是刘海龙看见于海明先去抢砍刀，他才也去抢砍刀的，也就是说，刘海龙之所以去抢砍刀，很可能是害怕于海明先抢到砍刀后对自己行凶，而不是为了抢到砍刀后继续对于海明行凶。如果真是这样，当于海明先抢到砍刀后对刘海龙行凶时，刘海龙就自己拥有了正当防卫权。
如果刘海龙手中的砍刀是刘海龙不小心过失弄甩落的，那么，只要不能证明刘海龙还有捡起刀继续攻击的意思和行动，就不能说于海明有被刘海龙攻击并身受重伤或者死亡的危险。在刘海龙没有先跑去捡刀的情况下，也无法证明刘海龙在不小心过失弄甩落砍刀之后还有捡起刀继续攻击的意思和行动。
如果刘海龙手中的砍刀是于海明打甩落的，就表明刘海龙当时并没有放弃继续用砍刀攻击于海明的意思，但是，并不能因此就能证明于海明还有被刘海龙攻击并身受重伤或者死亡的危险。由于于海明先把砍刀抢在手里，并且当刘海龙去抢砍刀时，于海明一下就将刘海龙摔倒在地。于海明比刘海龙高大，也许更强壮，又砍刀在手，与刘海龙相比是具有绝对优势的，赤手空拳的刘海龙此时就已经丧失了通过攻击使于海明身受重伤或者死亡的危险。特别是，当刘海龙被于海明摔倒在地，于海明刺戳刘海龙的左腹部，导致他的腹部大静脉、肠管、肠系膜破例之后，刘海龙已经身受致命伤，就已经丧失了攻击刘海龙并使其身受重伤或者死亡的危险。
虽然刘海龙在被于海明的第一刀砍成致命伤之后，也有几次回击于海明的举动，但是，都显得很无力，完全是软弱无力的防御，而不是什么“侵略”。
在刘海龙身受致命伤，丧失了攻击能力之后，至少从于海明继续砍刘海龙左臀部的第二刀开始，于海明实施的伤害刘海龙的行为，都是不必要的过当行为。
第六，于海明认为刘海龙身受致命伤后仍然具有对自己行凶的可能性，是否属于可避免的认识错误。
在刘海龙身受致命伤，丧失了攻击能力之后，于海明仍然继续用刀砍刘海龙。假设他不是故意要对刘海龙行凶，而是认为刘海龙身受致命伤后仍然具有对自己行凶的可能性，那么，也不过是一种可避免的认识错误。
如果刘海龙受伤后拿着刀或者枪在逃跑，已经放弃了继续攻击于海明的意思，但是，于海明认为刘海龙只是暂时躲避，还会随时对自己行凶，那么，因为存在客观可能性（刘海龙的手里还拿着刀或者枪呢！），于海明认为刘海龙仍然具有对自己行凶的可能性，就是一种不可避免的认识错误。
但是，当刘海龙身受致命伤，只能一手捂着伤口赤手空拳地逃跑时，就没有任何客观根据认为刘海龙仍然具有对自己行凶的可能性，因此，于海明认为刘海龙此时仍然具有对自己行凶的可能性，就是一种可避免的认识错误。
刘海龙跑向了自己的宝马车，而不是跑向别的地方，这并不是一个于海明认为刘海龙此时仍然具有对自己行凶的可能性的客观根据。是的，刘海龙曾经从自己的宝马车里拿出了砍刀，但是，这并不能证明他还能够从自己的宝马车里拿出第二把砍刀或者手枪，这不仅是因为刘海龙的宝马车里根本就没有第二把砍刀，更没有手枪，而且是因为刘海龙根本就没有办法再从宝马车里拿出砍刀或者手枪。在刘海龙腹部身受致命伤，只能一手捂着伤口，又赤手空拳时，他根本无法在距离于海明四五米（可能更近）时打开车门并拿出凶器对于海明实施造成他重伤或者死亡的行凶。还没等刘海龙打开车门，于海明就会追来砍断他的双手，即使他打开了车门，还没等他拿到车里的凶器，于海明也会追来砍断他的双腿，除非于海明自己也已经身受重伤。通报中没说，从视频也看不出，于海明自己身受重伤。
特别要说明的是，无论于海明认为刘海龙仍然具有对自己行凶的可能性是一种可避免的还是不可避免的认识错误，都不能否定他在刘海龙丧失攻击能力后继续对刘海龙实施的伤害行为是不必要的过当行为。于海明的认识错误是可避免的还是不可避免的，不改变他的行为的过当性质，而仅仅影响他的过当防卫的法律后果。如果于海明的认识错误是不可避免的，就应该对他的过当防卫行为免除处罚；如果于海明的认识错误是可避免的，就应该对他的过当防卫行为减轻处罚。
（三）应当如何处理
根据我国传统的和现在的刑法理论，按照紧急避险的刑法规定来处理于海明的反击行为，会是更为妥当的。
如果人们一定要按照正当防卫的刑法规定来处理于海明的反击行为，也必须按照刑法教义学的理论进行细致的分析。按照我上述的肤浅分析，至少应该认定于海明的反击行为属于防卫过当，他对刘海龙仍然具有造成其重伤或者死亡的可能性，存在可避免的认识错误，需要在过失致人死亡罪的法定刑幅度内减轻处罚，但是，如果存在更充分的证据（例如，发现了于海明与刘海龙有仇、多次扬言要搞死刘海龙等证据）时，保留追究他故意伤害致人死亡罪刑事责任的可能性。
三、关于本案的社会情态
本案发生以来所表现出的一些社会情态，是尤其令我担心的，真心想为法治中国建设出力的人们应该加以重视。
（一）要对网络信息保持高度警惕
本案发生后，网络上流传着大量不实信息，严重影响了大家的思维和判断。有些不实信息已经被公安机关澄清了，但是，有些不实信息仍未得到正确解释。例如，网络上流传着一张于海明额头受伤（额头左上角的伤口长达约2厘米）、满脸是血的照片。当我看到这张照片时，我也认为刘海龙的行为严重危及了于海明的人身安全。但是，在通报里，公安机关并未提及这一伤口。我因此判断，这张照片是PS的。
有些人为了谋取不正当利益，往往会散布虚假信息。从友人的微信中得知，在昆山砍人案发生之后，澳门甚至开始了有关该案的赌博，盘口之一竟然是“电瓶车主无罪释放（1赔10）”。如果这是真的，就不堪设想。
（二）法律人士要对未决案件谨慎发言
在昆山砍人案发生之后，不少法律人士，包括法学教授、律师、检察官，都对该案的定性积极表态，但都仅仅根据的是网络上流传的东西，结果也只是发泄了一通情绪而已。
对未决案件，法律人士应该保持沉默，不能以专家的身份误导公众。即使要讲，也不要讲一般人都能看到的可能性，要讲一般人看不到的可能性。正是因为具有能够发现一般人看不到的可能性的独特眼光，才能够在现代社会从事刑法科学。
（三）要正确对待公众舆论
该案发生之后，网络上群情激愤，很多人骂刘海龙是“人渣”“恶霸”，说他“该死”。可是，怎么可以这样污名一个人呢？
他有纹身，可是，是否选择刻纹身不是他的自由吗？他也许是喜欢被纹在身上的动物才纹的身呢。他是在车上放刀，但他是何时开始、又是为了什么放刀的呢？他也许是为了防身呢。他是坐过牢，可他到底是怎么坐的牢呢？他也许是因为防卫过当坐的牢呀。
无思考、无怀疑地任意污名他人，是多么恐惧的事。一个坚定的共产党人，在解放前，因为革命被抓坐牢，在文革中被污名为特务后被整得不知身首何处，这种事不是没有发生，也不是很少发生。
（四）要正确认识社会效果
有人认为，我国法院认定为正当防卫的案件太少了，这次把于海明的行为认定为正当防卫，即使有些勉强，但对于激活我国刑法的正当防卫条款具有一定的推动作用，具有很好的社会效果。
但是，本案是否应该作为正当防卫来处理，还是要根据我国刑法的规定，进行刑法教义学的分析，为了矫枉而过正，并不是建设法治中国的一个良好选择。无论如何，不能为了一个好的社会目的而牺牲个案正义。牺牲个案正义的社会，终究不是公正的社会。
