私募基金管理人非法集资刑事法律风险之非法吸收公众存款罪认定标准及防范措施

        引言

　　非法集资是私募基金管理人的达摩克利斯之剑，是私募管理人不可逾越的底线。但非法集资并不是一个独立的罪名，而是多个罪名的统称。刑法上的非法集资的罪名包括欺诈发行股票债券罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票债券罪、非法经营罪等。根据国家金融管理法规，非经金融主管机关批准，任何单位或个人都不得从事吸收公众存款或变相吸收公众存款的业务，否则即构成违法行为。1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（后于2011年修订）第四条规定，“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

　　根据中国人民银行1999年颁布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》将”非法集资“界定为未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

　　与私募基金管理人相关的非法集资罪名主要是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，本期笔者结合典型案例，就非法吸收公众存款罪的定罪量刑及风险防范进行简单分析，以期厘清私募基金管理人非法吸收公众存款罪与非罪的界限。

　　一、非法吸收公众存款罪定罪量刑

　　1、非法吸收公众存款罪定义

　　非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

　　2、非法吸收公众存款罪构成要件

　　根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号），除刑法另有规定的外，同时具备以下四个要件应视为非法吸收公众存款罪：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

　　该司法解释还列举了十余种常见的符合非法吸收公众存款罪认定情形的行为，包括：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间”会“、”社“等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。

　　3、刑事立案标准

　　该司法解释第三条规定，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

　　二、私募基金管理人涉及非法吸收公众存款罪的相关案例

　　1、发行主体原本系管理人，但因违法或者其他行为被注销登记的，或者发行时尚未取得登记的

　　典型案例一：（2017）川0105刑初1496号尹某某、陈某某犯合同诈骗罪一案刑事判决书

　　经审理查明，深圳市某某基金管理有限公司成立于2014年1月8日，股东为被告人尹某某、刘某某、唐某某，法定代表人为尹某某。2014年5月26日，深圳某某公司在中国证券投资基金业协会登记为私募基金管理人，后于2016年7月31日因未完成任何产品备案而被该协会注销登记。四川某某股权投资基金管理有限公司（以下简称四川某某公司）成立于2015年2月2日，法定代表人为桂某某，实际控制人为被告人尹某某、陈某某，经营范围为受托从事股权投资的管理及相关咨询服务。2015年4月10日在中国证券投资基金业协会登记为私募基金管理人，后于2016年8月1日因未依法备案任何私募基金产品被该协会注销登记。

　　典型案例二：（2016）沪01刑终2112号上海东忠富泉资产管理有限公司诉廖某非法吸收公众存款罪一案二审刑事裁定书

　　经查，公安机关调取的私募基金管理人公示信息，证实上诉人东忠富泉公司在发行富洪基金时尚未取得私募基金管理人资格。

　　2、发行主体系私募基金管理人，但销售未备案产品，或者涉案产品并未在协会备案，或者假借管理人名义销售其他产品的

　　根据《私募投资基金监督管理暂行办法》相关规定，各类私募基金管理人在私募基金募集完毕后应向中国基金协会办理备案手续。销售未备案产品，无疑存在合法性的问题。

　　典型案例：（2016）粤0304刑初678号李某李某解某包某非法吸收公众存款罪一审刑事判决书

　　辩护人提出上海清科凯盛已取得相应私募基金管理人资质，公司发行的产品为面向特定对象。公司发行的私募基金为非公开发行基金不承诺收益，基金投资人与基金管理人共担风险共享收益，基金用于相应项目投资而非借贷，不应被认定为非法吸收公众存款；且上海清科凯盛负责私募基金的设计发行，深圳融创凯盛代上海清科凯盛销售其基金产品，作为销售机构不需要相关资质，故涉案行为是合法的行为。上海清科凯盛发起设立的”广州国际采购中心“、”梅州凯旋门项目“等项目都是合法的，具备合法的设立私募基金的资质。涉案基金项目是真实存在的，基金与项目主属于投资与被投资关系而非借贷关系，基金收益也是投资收益而非利息。上海清科凯盛公司从未就涉案基金项目以任何公开宣传方式募集资金，而是向特定高净值投资人募集，从未向投资人作出过”保本付息“的承诺。

　　法院经审理认为：”非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案“，私募基金的管理人需要通过向基金行业协会履行登记手续备案并后才能使用”基金“或”基金管理“的字样进行投资活动；而本案中上海清科凯盛公司未进行相关登记备案，同时涉案基金产品说明书、委托贷款合同、委托协议、委托资产管理协议等明确写明上海清科凯盛将募集的资金贷款给他人使用，募集的基金亦并非对于证券投资活动，故上海清科凯盛发起设立的涉案基金并非法律规定的”私募基金“，而涉案”私募基金“所涉的项目的真实性并非认定”私募基金“合法的依据，故其以”私募基金“的形式募集资金的活动应认定为”非法吸收公众存款或变相吸收公众存款“的行为。

　　另根据被害人陈述、证人孙某、黄某1证言，涉案”基金“的宣传推介是上海清科凯盛或深圳融创凯盛利用其公司的销售人员，或其委托的第三方理财公司、银行等人员通过互联网、电话、电子邮件、朋友相传等多种方式进行，同时对投资人的要求除设定起投金额为50万元外，并无其他限制性条件，即对宣传对象是否属于法律规定的”合格投资人“并未进行审核、辨别，宣传对象不特定，即社会公众可以通过上述方式了解到涉案”基金“，属于向社会公众公开宣传涉案”基金“，借以吸收公众资金。涉案产品说明书写明基金类型为”固定收益类“，明确了收益率及明确分配方式为”期满一次性归还本金及收益“，同时出资证明函中亦按各投资人的出资日期明确标明了”收益“的起息日期；在本案”基金“到期后，上海清科凯盛作为基金管理人在未收回投资款实现全额兑付的情况下，仍先行向部分投资人支付”收益“，再支付部分本金，同时承诺按约定兑付收益及本金，故其实质就是承诺保本付息给予回报。

　　3、发行人系经过登记的管理人，但未尽充分的披露义务

　　典型案例：（2017）沪01刑终1793号朱某诉上海天蔓投资管理有限公司非法吸收公众存款罪一案二审刑事判决书

　　法院经审理认为，私募基金应备案登记，私募基金管理人必须履行登记备案基金信息的义务，包括基金的名称、成立时间、投资领域等，同时对于投资人应披露投资对象、资产负债、收益分配等重要信息，不得隐瞒或提供虚假信息。在案证据表明，本案中所涉基金未进行相关的备案登记，且上诉人朱琦控制、支配资金的去向，根本没有向投资人披露所募集资金的真正去向；上海天蔓公司等涉案相关公司没有存款业务的经营权，其相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序，明显具有非法性特征。法院还指出，上诉人朱琦、孙维晔、郭晶通过第三方中介和银行理财经理在吸收资金时根本没有了解投资人的财产信息，其集资行为指向根本没有针对性，相反在募集对象的选择上具有普遍性，没有因人而异，只要愿意出资都加以接受，投资人和上诉人之间的关系也仅仅具有利益联系性，明显符合社会性特征。

　　4、主体具备管理人资质，产品亦已备案，但产品销售的实质情况符合非吸类犯罪四性特征的。

　　尽管该类涉案主体和产品都具备一定的形式合法性，但法院在审判中结合相关证据，对其销售行为进行实质性穿透审核，认定其行为具备主体非法性、公开宣传性、承诺还本付息或给付回报、向社会不特定对象吸收资金的四个特征。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》相关规定，设立私募基金管理机构和发行部设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数不得超过法律规定的特定数量；私募基金管理人、私募基金销售机构不得通过报刊、互联网等方式向不特定对象宣传推介；私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

　　典型案例：（2017）沪01刑终1025号张某非法吸收公众存款罪一案二审刑事裁定书

　　其辩护人认为，张某的行为不构成非法吸收公众存款罪，B公司所涉六个项目中有四个在中国XX协会进行过备案，B公司系合法运作项目，不具有非法性。

　　法院经审理认为，基金业协会对私募登记备案的信息不做实质性事前审查，公示信息也不构成对私募基金管理人投资管理能力及持续合规情况的一种认可。张某等人为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看各个合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限；我国私募投资基金募集行为管理办法明确规定，私募只能面对特定的合格投资者，张某在吸收资金时根本没有了解投资人的财产信息，其集资行为指向根本没有针对性；张某采取的主要是口口相传的方式放任吸收资金的信息在不特定的范围内传播，……这种口头宣传的方式通过上诉人、知情人、先行投资人对周围人员的广为传播，事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，而上诉人根据涉案参与吸存投资的人数、所签订合同的数量可以判定吸存信息的广泛传播却未加以阻止，足以认定上诉人非法吸收公众存款的行为具有公开性；上诉人设立资金池，募集的资金远远大于备案注册的金额，上诉人控制、支配资金的去向，根本没有向投资人披露所募集资金的真正去向。；张某承诺在一定期限内给予投资人固定的回报，并向投资人承诺返本付息，且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益，完全符合非法吸收公众存款的利诱性特征；上诉人募集资金涉及的人数有1000余人，募集资金对象具有不特定性，且在募集对象的选择上具有普遍性，没有因人而异，只要愿意出资都加以接受，上诉人与投资人之间的关系也仅仅具有利益联系性，明显符合非法吸收公众存款社会性的特性。

　　三、私募基金管理人非法吸收公众存款的防范与解决

　　通过上述规范性分析及典型案例梳理，私募基金管理人涉嫌非法吸收公众存款罪的根本原因还在于其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，而管理人的身份及其发行的私募基金产品是否备案并不能成为私募基金管理人及其从业人员的免死金牌，司法机关在进行相关审理时将对其募集过程，募集对象，信批程度等节点进行穿透审查，实质认定，最终得出其募集行为符合非法吸收公众存款类案件四性特征的结论。因此私募基金管理人应注意私募与非法吸收公众存款的界限，应采取有针对性的措施防范非法吸收公众存款的刑事合规风险：

　　1、注意私募合法合规的边界，即私募应符合《证券投资基金法》、《私募投资基金管理暂行办法》等私募基金管理、募集、登记/备案、投资运作的相关法规和自律性规范，比如，管理人登记、产品备案、不得以公开方式募集资金、加强投资者适当性管理、不得突破或变相突破投资者人数限制等。

　　2、投资事项及底层应真实合法，严格按照投资协议开展投资行为，并规范持续做好信批工作。

　　3、私募股权投资基金与投资者之间签订的管理合同或其他类似投资协议符合监管规定，避免承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付高额回报的条款或安排。

　　4、持续跟踪监管动态，严格按照最新监管政策整改或经营，防范合规风险转化为刑事责任风险。

　　吴昕栋，北京大学法学硕士，中级经济师，全国企业法律顾问，法律从业经验8年，曾在中国电子、北京市政府机关、渤海银行从事风险管理和法律顾问工作，2017年加入北京德恒律师事务所，具有丰富的商业银行、信托、私募基金、房地产企业投融资、保险资金投资、基础设施（PPP）项目法律与合规管理工作经验，专注于银行、信托、私募基金等金融领域的投融资法律事务、纠纷处理、企业法律与合规风险、职务犯罪防控及处置。



 

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